CRITICA AL PROYECTO DE LEY DE EMERGENCIA DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA
Por Colectivo Pueblos Originarios ((i)) - Saturday, Oct. 30, 2004 at 8:52 PM
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Este anteproyecto de ley fue aprobado en la Comisión de Población del Congreso Nacional el 29 de septiembre, en base a los proyectos impulsados por Marta Maffei (ARI), María Elena Barbagelata (PS) y el Poder Ejecutivo. A continuación, una crítica realizada por la abogada Laura Ramos.

Consideraciones sobre el proyecto de ley aprobado
por la Comisión de Población el 29 de septiembre de 2004
LEY DE EMERGENCIA DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

1. El derecho de consulta y participación

1.1. El proyecto de ley debería limitarse a frenar los desalojos arbitrarios que comprometieran tierras ocupadas tradicionalmente por comunidades indígenas o reivindicadas como tales, por un tiempo determinado, en el marco de una declaración de emergencia en esa materia, hasta tanto se diseñe, en permanente consulta y con la participación de los verdaderos involucrados, un programa nacional que establezca una metodología clara para avanzar en la titularización definitiva de estas tierras, que considere las realidades locales. La protección debería alcanzar a todos los territorios tradicionales que las comunidades indígenas reivindiquen como propios. Porque de hecho la reparación histórica se funda en considerar inconcebible y fuera de toda razonabilidad social, que quienes ocuparon este espacio territorial antes de la conformación de Estado, y que contribuyeron a su desarrollo como esclavos, siervos y trabajadores sobreexplotados o discriminados, no encuentren estabilidad dominial. Por el contrario, se encuentren sujetos a intereses económicos coyunturales de otras personas cuyo poder se sustenta en una posición de mayor fuerza política y social preexistente y construida en el marco de políticas responsables de la situación de emergencia por la que esta ley pretende hacerse vigente.
Se trataría entonces de una medida de excepción sancionada en virtud de una situación de urgencia -como lo es la ola de desalojos, desplazamientos y expulsiones que involucran a pobladores originarios en forma flagrantemente ilegítima- que no afectaría el ejercicio de sus derechos, sino más bien evitaría la vulneración de los mismos, en concordancia con la responsabilidad que tiene el Estado de garantizar las condiciones de aplicación de las normas previstas en la Constitución Nacional (CN) y el Convenio 169 de la OIT.

Por lo tanto, debería dejarse para una discusión y trabajo posterior con quienes se encuentran en esta situación de injusticia, la definición e interpretación de los diferentes conceptos que atraviesan el derecho de los PI, que por estar destinados a cubrir diferentes realidades históricas, culturales y socioeconómicas, deben alcanzar su sentido en diálogo con los protagonistas. El Convenio 169 hace lugar a esta realidad estableciendo como criterio interpretativo que "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán a determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país". Para revertir el patrón social de subalternidad indígena sobre el que se construyó esta nación, debe reconocerse primero que ella es habitada y transitada por una diversidad de pueblos originarios y que su tratamiento homogéneo juega a contrapelo de la multiculturalidad consagrada en la CN. Por lo que los procedimientos para hacer posible el respeto y ejercicio de sus derechos deben ser operacionales (deben facilitar la comprensión de las múltiples culturas diferentes), funcionales (deben permitir la participación de los PI) y flexibles (deben permitir responder a las nuevas situaciones en el dinámico proceso de reconocimiento de los PI) (Bengoa, 1996). De lo contrario se neutralizaría la función reparadora que viene a cumplir.

Sin embargo, en este proyecto no sólo se ha avanzado en dar una respuesta a corto plazo a una situación compleja, diversa y que acumula muchas injusticias, ilegalidades, delitos, connivencias e ilegitimidades sin considerar las diferentes realidades de los PI, sino, sin hacerse eco de los reclamos y denuncias concretas en cuanto a organismos, funcionarios, metodología, atropellos, etc presentados por las CI del país. Es de una injusticia flagrante que situaciones ilegítimas que motivaron la redacción del presente proyecto de ley queden al margen de la protección ordenada.
La tarea reivindicativa que consagran la CN y el Convenio 169 requiere de una revisión crítica de la historia de este país y de un compromiso social y político por parte del gobierno y de la sociedad civil en general, que no se evidencia en esta ley. Un camino que no contemple el respeto de la palabra de estos pueblos jamás podrá comenzarse a transitar con verdadera justicia. En este sentido, este proyecto contradice las normas que rigen la materia de derecho de los PI, la historia de estos pueblos y su realidad actual, haciendo del ejercicio de los derechos reconocidos y del amparo coyuntural que se pretende una verdadera abstracción, consolidando atropellos y constituyéndose como uno más.

Esta falencia y su repercusión negativa sobre el ejercicio efectivo de los derechos de los PI fue motivo de observación de la CERD en su último informe, en el que manifestó que, en la práctica, el país no garantiza a los PI una protección adecuada de la propiedad y posesión de las tierras que ocupa ancestralmente. En ese sentido, exhortó al gobierno a adoptar, en consulta con los PI, una política general de tenencia de la tierras además de procedimientos legales efectivos para delimitar y titularizar definitivamente los territorios tradicionales; a adoptar medidas de salvaguardia de los derechos de los PI sobre sus territorios ancestrales, especialmente sobre sus espacios sagrados, y a respetar la especial importancia que tiene para sus culturas y valores espirituales la relación con la tierra.[1]

El presente proyecto parece no avanzar en la dirección indicada, cayendo en los mismos errores y falencias, y repercusiones no deseadas por los PI.

En particular, el proyecto de ley, por un lado, recorta la población beneficiada con la suspensión de los desalojos arbitrarios, introduciendo indirectamente limitaciones a la población habilitada para exigir el cumplimiento de derechos reconocidos constitucionalmente a los pueblos indígenas (PI). Y, por otro, establece criterios interpretativos para determinar el alcance del concepto de ocupación tradicional. Pero, además, reconoce instituciones, atribuye facultades, ordena procedimientos vinculados a la delimitación de sus TT, etc, sin haber contado con el consentimiento previo, libre e informado de los interesados. Y arbitrariamente le pone un límite temporal a la protección que ni siquiera es coincidente con la fecha en que entró en vigencia la Constitución reformada, o tan siquiera fue ratificado el Convenio 169 a nivel internacional, o éste hubiera entrado en vigencia a ese nivel. Finalmente, garantiza, ni hace mención a la participación y vigilancia activa de la ejecución del proyecto a los verdaderos involucrados. Dos cuestiones que avanzan peligrosamente sobre los derechos reconocidos a los PI: el derecho a la autodefinición, el respeto debido a sus formas particulares de vida y organización, y el derecho a ser oídos en condiciones de plena igualdad, con garantía de imparcialidad (Constitución Nacional art 18, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art 10 y Declaración Americana de los derechos y los Deberes del Hombre, art XXVI).

En relación a los puntos mencionados, el proyecto de ley no respeta el artículo 75.17 de la CN al no haber promovido la debida participación de las comunidades indígenas en la gestión de intereses que los afectan.[2] El procedimiento establecido para estos casos es la consulta según lo regula el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, que juega como reglamentario de la orden constitucional. "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".

En la solicitud directa presentada al gobierno argentino por la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT en relación al Convenio N° 169, y en la observación sobre el mismo asunto puesta a consideración de la Conferencia Internacional del Trabajo en su reunión anual (CEACR 2002/73ª), esta Comisión señala como preocupante la falta de aplicación del procedimiento de consulta en estos términos:

"La Comisión espera que el Gobierno examinará su legislación a esos fines (se refiere a adecuarla a la reforma constitucional y al Convenio 169), teniendo en cuenta para ello que, en virtud del artículo 6 del Convenio, los Gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Agradecería que el Gobierno enviara copia de la legislación nacional y provincial vigente referida a los pueblos indígenas, e informará sobre la manera en que proyecta adecuar su legislación al Convenio, incorporando copia de todo proyecto de ley sobre este tema e indicando de qué manera se ha consultado con los pueblos indígenas".

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el 20 de agosto del corriente año, en sus conclusiones finales sobre la cuestión indígena en Argentina (CERD/C/65/CO/1), instó a las autoridades de gobierno a garantizar que no se tomen decisiones sobre cuestiones directamente relacionadas con los derechos o intereses de los PI sin haber obtenido previamente su consentimiento informado.[3]

1.2. El derecho de consulta alcanza también la determinación de los beneficiarios de los derechos reconocidos a los PI. Según así lo interpretó en 1996 el Director del Departamento de Normas de la OIT, Lee Swepston, a cada país le compete decidir a qué grupos se aplica el Convenio en base a los criterios subjetivos y objetivos mencionados en el artículo 1 y siempre en consulta con los Pueblos Indígenas.[4]

1.2.1. Los PI tienen derecho a participar en la construcción de la definición de quiénes son los beneficiarios de los derechos que le son reconocidos, considerando la forma en que lo han hecho tradicionalmente y no de acuerdo a normas extrañas a su cultura. La exigencia de elaborar un estatuto o de escribir una reseña histórica de los procesos de asentamiento y consolidación de una comunidad determinada, quizás no cuentan para sus integrantes como necesarias para definirse como colectivo. Ni tampoco es cuestión que los requisitos den cuenta de su condición originaria. (Esto en contraposición a la facilidad con la que el Estado o cualquier habitante de zonas de fricción interétnica ha tenido siempre para identificar loa asentamientos indígenas cuando de discriminarlos, apalearlos o explotarlos se trata).

Esta cuestión fue claramente planteada por el CERD en su último informe. En ese sentido, el Comité puntualmente indicó al gobierno argentino que debía garantizar el acceso de los PI a la justicia, como así también reconocer definitivamente la personería jurídica de estos pueblos y de sus comunidades en la forma que ellos tradicionalmente lo hacen.[5]

1.2.2. Los PI tienen derecho a participar en la construcción de la definición de quiénes son los beneficiarios de los derechos que le son reconocidos, considerando los imperativos históricos que fueron moldeando sus modos de vida y existencia.

De hecho, los pueblos indígenas vienen reivindicando el reconocimiento de la población dispersa y de la población asentada en centros urbanos, como sujetos legitimados para exigir los mismos derechos de quienes tuvieron la posibilidad histórica de conservar su vida comunitaria. Este reclamo no ha sido escuchado en este proyecto.

2. Sujeto beneficiario

El proyecto declara materia de emergencia nacional por el término de 4 años contados desde la sanción de la ley, la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente hubieran sido ocupadas por comunidades indígenas cuya personería jurídica estuviera debidamente registrada por ante el registro nacional de comunidades indígenas, organismo provincial competente, o por aquellas preexistentes que aún no estén registradas pero que manifiesten voluntad de hacerlo.

2.1. En principio, el proyecto de ley no respeta lo establecido en la Constitución Nacional. La personería jurídica (capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones) de las comunidades indígenas es un derecho reconocido por la Carta Magna, y no una obligación. Ella se le reconoce a todas las comunidades indígenas sin distinguir las inscriptas de las no inscritas, ni las de quienes quieran inscribirse de las que no. Que una persona física se niegue a documentarse no la priva del derecho a la vida.

2.2. El proyecto desconoce quiénes son los destinatarios de lo reglado en el Convenio 169 de la OIT (artículo 1): los pueblos indígenas cualquiera sea su situación jurídica, a la vez que privilegia el criterio autoadscriptivo a la hora de determinar los grupos a quiénes se aplican sus disposiciones.[6] Lejos está el Convenio 169 de definir a los beneficiarios de los derechos que regula por el cumplimiento de un trámite administrativo o la voluntad de hacerlo.[7]

Tal como lo afirma el Juez Riat en el fallo "SEDE, ALFREDO Y OTROS C/ VILA, HERMINIA Y OTRO S/ DESALOJO" (San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004), que rechaza la demanda de desalojo incoada contra integrantes de la Comunidad Kom Kiñé Mú, la personería jurídica es un derecho que tienen las comunidades, no una obligación. "Es irrelevante que la comunidad todavía no haya concluido el trámite administrativo para obtener la personería jurídica porque ésta no es una condición para ejercer el derecho reconocido sobre las tierras. Al contrario, el reconocimiento de la personería jurídica es otro derecho garantizado en vez de una obligación". La idea es aplicable a la "voluntad de hacerlo", por las mismas razones expuestas sobre el sujeto beneficiario reconocido por la Carta Magna y el Convenio 169.

Esta desinteligencia por parte de las autoridades del Estado ya había sido denunciada en la Conferencia Mundial contra el Racismo en 2001, "En términos de reconocimiento del derecho a la identidad, por más que la normativa estipula el criterio de autoafirmación como base para definir la identidad indígena, en las instancias administrativas y otros actos administrativos por lo general no se aplica este criterio, siendo el Estado y sus Instituciones quién define quién es o debería ser indígena".
"Se recomienda [...] Que los actos judiciales y administrativos de los Estados reconozcan la autoadscripción a determinado pueblo originario como criterio central de pertenencia".[8]

Y la Comisión de Expertos en sus dictámenes ya había mostrado su preocupación al respecto por lo que en su momento solicitó información sobre este punto: "La CTA alega numerosos problemas para el reconocimiento de los pueblos indígenas relacionados principalmente con la obtención de la personería jurídica, mediante procedimientos largos y complicados, que son "más un otorgamiento que un reconocimiento". Esto tendría, según los alegantes, graves repercusiones, pues los pueblos interesados no pueden defender sus derechos en tribunales o ante la administración pública, si no acreditan primero haber obtenido la personería jurídica".

2.3. La Comisión no tiene en cuenta el anacronismo y la inconstitucionalidad formal y material de las leyes que regulan lo relativo a las personerías jurídicas y su inscripción[9] registral, y que, en el proyecto de ley, se establecen como requisitos que condicionan la protección mentada. Los criterios que ordenan la validez sustantiva de una norma son el jerárquico, el temporal y el de especialidad. La norma superior condiciona la validez de la inferior, la posterior la de la anterior, y la especial la de la general. Esto es derecho puro y duro. Y la mencionada legislación en lugar de reconocer la personería jurídica, la otorga y cancela con el cumplimiento o no de una serie de exigencias formales ajenas a los valores y prácticas indígenas. Lo que denota que los PI no fueron consultados al respecto.
Dadas las circunstancias ¿en qué consiste la voluntad de inscribirse? ¿En aceptar lo prescripto por leyes virtualmente derogadas por la CN y el Convenio 169?

2.4. No hay consentimiento válido cuando hay coacción. La norma al imponer a las comunidades indígenas por lo menos la voluntad de registrarse para garantizarles el ejercicio de sus derechos constitucionales, tiende a consolidar la relación histórica de subalternidad social de esas comunidades, pues les obliga a someterse a decisiones tomadas unilateralmente por el Estado. Las comunidades deben, por lo menos, expresar su voluntad de registrar su personería jurídica, algo de su más cercano interés, sin haber participado en la decisión de formar parte de un registro; sin haber participado en la decisión sobre cuál será el carácter reconocido a esas personerías (sujetos de derecho público o privado), ni con qué objeto se registran, y sin haber participado en la construcción del modo en que esas inscripciones se practicarían en cuanto a tiempos, formas, requisitos, responsables, etc. Todo ello aprovechándose de la situación de desesperación en la que se encuentran, a la que, a la sazón, han llegado debido a las políticas implementadas por el Estado desde su conformación. Si la opción se plantea (tengo voluntad de inscribirme o no) es porque el Estado conoce que existen comunidades que se niegan a registrarse, ¿cuándo tendrán oportunidad de ser oídas sus razones? ¿O es que no habrá espacio para ello? La voluntad, para merecer el respeto de la justicia, debe ser absolutamente libre, manifestada sin temores ni condicionamientos. Sino es coacción o extorsión. ¿Qué más podría decir una comunidad sobre la que pende una orden judicial de desalojo que decir que sí, que tiene voluntad de registrarse?

2.5 ¿Qué quiere establecer la norma con este, en principio, límite al referirse a "comunidades preexistentes", cuando de manifestar su voluntad de inscripción se trata? ¿En qué se diferencia de las anteriores? Preexistentes ¿a qué? ¿A la conformación del Estado Nacional? Si la alusión a la preexistencia es solo temporal, todas son preexistentes. Si cruza lo temporal con lo espacial ¿quedarían fuera de la protección todas aquellas comunidades que se vieron obligadas a desplazarse por persecuciones políticas, militares y/o socio-económicas, por imposiciones judiciales o administrativas (como las relocalizaciones forzadas) y aún por necesidades de subsistencia? Si la referencia no tiene intenciones de recortar el sujeto beneficiario -y más allá de las otras consideraciones al respecto- es necesario poner claridad sobre la interpretación de la adjetivación propuesta porque puede dar lugar a limitaciones no queridas por la normativa vigente de más alta jerarquía.

2. 6 Estos requisitos se presentan entonces como condiciones inconsultas establecidas para ejercer derechos que fueron reconocidos en forma privilegiada justamente por el hecho de haber sido históricamente postergados, convirtiendo la causa de la norma constitucional -la reparación histórica- en una postergación más.
La Comisión, al exigirle a las comunidades indígenas la inscripción de la personería jurídica en un registro, o la voluntad de hacerlo, como condición para que el Estado garantice el ejercicio de sus derechos, parece indicar que sus derechos se derivan no sólo de su condición de originarios sino además de haber culminado un trámite determinado, o de someterse "voluntariamente" a hacerlo, cuando no de haber permanecido en un asentamiento determinado desde antes de la conformación del Estado.
De este modo legitima los desalojos arbitrarios o la violencia flagrante perpetrada contra las comunidades indígenas que no lo hubieran cumplido, o que tengan legítimas razones para no expresar su voluntad de hacerlo, incluso razones legales como lo es la decisión inconsulta de establecer estos requisitos. Ello sin considerar la legitimación de las campañas genocidas llevadas a cabo contra los pobladores originarios en todo el país por el Estado nacional, además de los desalojos, expulsiones y desplazamientos forzados perpetrados después y hasta la actualidad, si la preexistencia tuviera un sentido espacial además de temporal.

2.7. La Comisión desoye a los PI, contradiciendo su compromiso con la construcción de una nueva relación entre, por un lado, el Estado y el conjunto de la sociedad civil, y por otro, las comunidades originarias residentes en el territorio argentino. Si la consulta a los PI es una obligación que encierra ese cambio de actitud histórico, también lo es la buena fe en el diálogo, la consideración de lo que los PI expresan y denuncian, y el objetivo de llegar a un acuerdo. De ningún modo, la consulta está prevista como un mecanismo que se agota en lo formal donde se escucha pero no se valora.

2.7.1. La Comisión desoye las denuncias sobre el uso clientelar que se hace de los derechos indígenas a través del INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) y sus gemelas provinciales. Las personerías jurídicas se tramitan en forma arbitraria y discrecional donde la inscripción resulta ser el premio a la adhesión incondicional al partido político que controla el organismo y a los intereses que representa. Una de las razones más frecuentemente alegadas por los responsables de los registros de las personerías jurídicas de las comunidades indígenas para retrasar indefinidamente los trámites de inscripción, es el enfrentamiento intercomunitario, desligándose de toda responsabilidad de incumplimiento de lo prescripto por las leyes. Sin embargo, las comunidades denuncian que tales obstáculos son creados por los funcionarios para no avanzar en un trámite que los compromete a restituirles definitivamente sus tierras. Las comunidades indígenas del país en vista de las maniobras políticas a las que se ven sometidos a través de estas inscripciones SE NIEGAN A HACERLAS, SE NIEGAN A SER PARTE DE UN ENTRAMADO QUE LES RESTA ENERGÍA PARA CONCRETAR EL OBJETIVO QUE PERSIGUEN: RECUPERAR SUS TIERRAS. En Orán, provincia de Salta, el Instituto Provincial de Pueblos Indígenas de Salta (IPPIS), le otorgó a Mariel Chávez la representatividad de la Comunidad Indígena Guaraní El Tabacal de manera inconsulta. Mariel Chávez mantiene excelentes relaciones con El Ingenio San Martín del El Tabacal, responsable del violento desalojo de la Comunidad de sus tierras ancestrales y de las continuas amenazas y persecuciones graves de las que sus integrantes son víctimas. La designación de Mariel Chávez fue declarada ilegítima por resolución del actual Director del INAI Jorge Rodríguez, luego de haber sido denunciada por la Comunidad en varias oportunidades. Durante el lapso que la comisión fue reconocida por el INAI (5 meses), sus integrantes sacaron una personería jurídica provincial y realizaron, en nombre de la comunidad, varios acuerdos con los directivos del Ingenio y las autoridades del gobierno de la provincia. Esta maniobra sirvió como excusa al INAI, durante esos 5 meses, para no dar respuestas al reclamo de restitución de 5000 hectáreas apropiadas por el Ingenio Tabacal.

Por lo tanto, y visto que la inscripción de las personerías jurídicas está sesgada por intereses extracomunitarios y sirve como herramienta de presión y manipulación, la medida de protección urgente intentada, lejos de solucionar los problemas planteados en los fundamentos, consolida el funcionamiento clientelar de los organismos gubernamentales responsables de aplicar la legislación indígena, premiando a los incondicionales con las políticas partidarias y los intereses corporativos ajenos a los PI a los que representan, o exigiendo su sometimiento a ellas.

3. Protección

3.1. En orden al estado de emergencia se suspende la ejecución de las sentencias de desalojo en los casos que existen procesos judiciales que afectan el dominio y/o posesión de las comunidades indígenas sobre las tierras involucradas.
La protección es insuficiente. No prevé casos de desalojos de familias o individuos pertenecientes a una comunidad (población dispersa). No alcanza a las transferencias y adjudicaciones en venta de tierras fiscales practicadas por los gobiernos provinciales que afectan tierras ocupadas tradicionalmente, permitiendo que se consoliden posesiones ilegítimas. No alcanza las transferencias a terceros de buena fe, de títulos de propiedad que se encuentran viciados por maniobras de apropiación ilegítima. Todas situaciones que conforman el estado de emergencia del manejo de las tierras ocupadas tradicionalmente por comunidades indígenas, y así denunciadas por dichas comunidades, que no son contempladas.

3.2. La suspensión de la ejecución de las sentencias de desalojo procede siempre que la posesión de dichas comunidades sea ancestral, pública y con una continuidad mínima de un año inmediato anterior al 6 de septiembre .

3.2.1. En este punto el proyecto ha ido más allá de su competencia poniendo en peligro el respeto y la protección de los derechos de los PI, su razón de ser y su finalidad. Es totalmente desacertado, además de ilegal, haber puesto estos requisitos, que parecen querer darle sentido a lo que debe entenderse por ocupación tradicional, en un país donde las realidades históricas y socioeconómicas de los distintos PI que la habitan y transitan no pueden tratarse como homogéneas.
El caso es que la ocupación tradicional tiene un significado jurídico específico que inmediatamente hace remisión a las formas propias de cada PI y a su historia. El Convenio 169 establece que los derechos territoriales de los PI alcanzan las tierras que ocupan o utilizan de alguna otra manera (art 13), y pone especial atención en aquellas a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art. 14). Por otro lado, cuando se refiere a la protección de los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15) y a la prohibición de traslado de las comunidades indígenas de las tierras que ocupan (art. 16) expresamente establece que el término tierras debe entenderse como "lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (art. 14). Por lo tanto, la ocupación tradicional no se mide por el transcurso del tiempo, no se refiere al tiempo (mayor o menor) en el que una comunidad ha permanecido en un lugar determinado, sino a que dicha ocupación reproduzca su forma tradicional de ocuparla y/o usarla, ello es suficiente para que la posesión comunitaria les sea reconocida sobre todo ese espacio. En definitiva, la ocupación tradicional comprende el espacio donde se materializan o han materializado, las formas propias de organización política, social, económica y espiritual de las comunidades que las habitan. Y ello por disposición constitucional.

La cuestión de la ocupación tradicional hace crisis cuando se cruza con la historia, y con la ola de desalojos que dan lugar al estado de emergencia declarado. Pero el Convenio 169 específicamente declara la flexibilidad de sus normas para que se adapten a las diversas realidades de los PI del mundo entero. De hecho, debe reconocerse la historia de persecución y exterminio o esclavización militar de los PI, pero también los abusos que se sucedieron (y se suceden) por discriminación y marginación social y económica hasta la actualidad. De hecho, la Constitución Nacional tomó en cuenta estas exigencias recién a partir de 1994, y el Convenio 169 alerta sobre las comisiones todavía actuales de lesiones subjetivas y exige se impongan sanciones especiales para quienes despojen o intenten despojar a los indígenas de sus tierras por medio de este tipo de maniobras.
Y es por estas razones que la protección debería ordenar la declaración de intangibilidad de esos territorios hasta tanto se organice, en permanente consulta y con la participación de los verdaderos involucrados, la interpretación de lo que corresponda reconocer como territorio tradicional en cada caso, en consideración de la historia social de esa comunidad y de sus necesidades de reproducción física y cultural en consonancia con sus usos prácticas y pensamiento.

3.3. La exigencia de la posesión ancestral (en lugar de tradicional) es peligrosa ya que parece tener connotaciones temporo-espaciales que no la tiene la ocupación tradicional. La ocupación tradicional no se refiere a un tiempo determinado de ocupación sino a una forma de relacionarse con la tierra. (¿ a esta altura hay que preguntarse que querrá decir entonces preexistente?).

3.4. Las comunidades que con posterioridad al 6 de septiembre de 2004 hubieran sido desalojadas, despojadas o expulsadas de los territorios tradicionalmente ocupados, serán reubicadas de inmediato y transitoriamente en los mismos predios. Cuando ello no resultare fáctica o jurídicamente posible, serán de igual modo reubicadas en aquellos otros que la comunidad acepte voluntariamente ocupar o que se les asigne, con ajuste a lo establecido en el Artículo 16 Inciso 4 del Convenio 169.

3.3.1 La realidad denunciada por las comunidades indígenas es que los desalojos no sólo se concretan vía orden judicial sino por particulares con el apoyo de las fuerzas policiales locales o de la gendarmería nacional, sin orden judicial, o directamente por personal de seguridad privado, para luego dar parte a la justicia si la situación de las comunidades afectadas lo requiere y legitimar el despojo.
Entendemos que este artículo incluye todos estos casos además de los desalojos que resultan de las medidas cautelares ordenadas en procesos judiciales de las mismas características.
Ahora bien, ¿cuál es el sentido del límite temporal? La fijación de una fecha para merecer la protección de derechos reconocidos constitucionalmente, se asemeja a la libertad de vientres establecida por la Asamblea del Año XIII de 1813. Reconocemos que son personas libres, pero de a poco. Esta medida es totalmente arbitrario y deja de lado cantidad de casos cuyos ocupantes originarios denunciaron no sólo desalojos arbitrarios sino violaciones de derecho humanos flagrantes ante la misma legislatura y el mismo ejecutivo que hoy redactan este proyecto de ley. Casos que motivaron la redacción de este proyecto de ley. ¿Qué derechos tienen a ser protegidos, por dar un ejemplo, las comunidades guaraní que reclaman La Loma, en Salta? ¿No recuerdan los legisladores que esas comunidades se sometieron a una parodia de mesa de diálogo en el mismo Congreso, donde todos fuimos testigos de la manipulación hasta de la mismísima historia de la Humanidad por parte de las "autoridades" provinciales? ¿Qué tendrán para decirles a esos pueblos? ¿Qué el legítimo derecho a regresar a sus tierras es una cuestión de fechas? Los legisladores deberían saber que la persecución y sanción de los derechos humanos es de carácter imprescriptible y que el mismo Convenio les ordena desde mucho antes al 6 de septiembre proteger a los PI contra las operaciones viciadas de lesión subjetiva en el artículo 17.3: "Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos".[10] Además de su deber de salvaguardar la protección de los DDHH de las comunidades indígenas y sus integrantes en igual grado y con las mismas garantías de justicia que al resto de los habitantes del país.
En definitiva, la norma, que pretende aparecer como una medida de emergencia en salvaguardia del derecho de defensa de las comunidades originarias -ya que se trata de frenar situaciones de violaciones flagrantes de los derechos humanos, impulsadas por personas privadas, (empresas y/o terratenientes) que, con el auxilio del Estado y la justicia, tienen como finalidad despojar a las comunidades indígenas de sus tierras ancestrales, abusándose del desequilibrio de fuerza y socioeconómico que media entre las partes y desconociendo la legislación vigente- culmina siendo una suerte de herramienta de inmunidad más en favor de los criminales.

3.3 2. La reubicación transitoria, quiere decir que no se asegura el reconocimiento expreso de la CN de sus derechos de propiedad y posesión de las tierras que ocupan tradicionalmente? ¿Eso sí se pondrá en discusión? ¿Con quiénes?

3.3.3. Cuáles son las realidades jurídicas que imposibiliten la reubicación. Las normas constitucionales son claras sobre quién tiene un derecho preferente sobre las tierras ocupadas tradicionalmente. Eso debe quedar claro. Y es el gobierno el que en todo caso deberá enfrentar y hacerse cargo de esas cuestiones jurídicas, no las comunidades indígenas.

3.3.4. Hubiera sido interesante que la norma receptara la obligación impuesta por el Convenio 169 para establecer sanciones específicas para quienes pretenden despojar a los PI de sus tt por las maniobras del tipo que sean. Eso no sólo sería hacer justicia, sería cumplir con la obligaciones impuestas internacionalmente.

3.4. Con respecto a la posesión continuada por el término mínimo de un año inmediato anterior al 6 de septiembre, es también una exigencia que se contradice nuevamente con las realidades denunciadas ante ese mismo Congreso y que sido tamas como base de la redacción del presente proyecto. De hecho, es posible que para cuando la justicia ordene el desalojo, las comunidades afectadas ya no se encuentren en el lugar reivindicado, o la lucha por la recuperación o conservación de las tierras se dé en un marco de idas y vueltas, debido a la cantidad de expulsiones concretadas a través de vías ilegales o ilegítimas, entre las que el poder del más fuerte hay sido la justificación de esos desalojos o expulsiones. Esta protección, por ejemplo, no hubiera alcanzado al desalojo ordenado por el Tribunal Oral de Esquel a la familia Curiñanco- Nahuelquir, ya que ellos ya habían sido expulsados violentamente por un juez que resultó depuesto por desconocimiento de la aplicación de la ley, sin haber podido regresar a las tierras recuperadas.

¿Y si el desalojo es ordenado como medida cautelar antes del 6 de septiembre pero dentro del término del año inmediatamente anterior, las comunidades indígenas no gozan de la presente protección? ¿Deben dejar las tierras? ¿LAS COMUNIDADES INDÍGENAS SERÁN CASTIGADAS POR HABER RESPETADO LO ORDENADO POR LA JUSTICIA?

3.5. Finalmente debe considerarse la verdad incontestable de los permanentes desplazamientos a los que se ven obligadas las comunidades indígenas por la expansión de las fronteras agrícolas "transgenizadas", y las incursiones territoriales debido a concesiones de exploración y explotación minera, actividades causantes de la devastación y contaminación de las áreas que las proveen de sus recursos básicos de subsistencia. ¿Será que quienes hayan escapado o se hayan protegido (aunque sea temporariamente) de tales injusticias en el curso del año anterior al 6 de septiembre, no gozarán de la protección contra una sentencia de desalojo? ¿SERÄ CASTIGADO QUIEN SE PROTEJA DEL GENOCIDIO O EL ECOCIDIO?

4. Organismos responsables

En el artículo 3 se pone en manos del INAI la obligación de realizar un censo y posterior registro que determinen las familias e individuos que integran cada una de las comunidades, la delimitación del territorio donde se asientan actualmente y/o los que ocupaban con anterioridad a ser desplazados o expulsados, situación dominial de los mismos y la actividad principal que desarrollan, todo en el término de dos años.

4.1. La Comisión desconoce la ilegalidad e ilegitimidad del INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) autoridad de aplicación de la ley nacional 23302 "Ley sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes" sancionada en 1985, casi 10 años antes de la reforma constitucional del año 1994 y 15 años antes de la ratificación del Convenio 169. La mayoría de sus prescripciones son inaplicables por inconstitucionales. Ellas se encuentran sesgadas de criterios paternalistas, asimilacionistas, integracionistas, autoritarios e irrespetuosos de los valores, prácticas e instituciones de las Comunidades Indígenas. Y, en especial, NO fue gestada con la participación necesaria de los interesados directos.

La Comisión de Expertos de la OIT en sus dictámenes del 2002, dos años atrás, ya hacía mención de la necesidad de reformular las normas domésticas, y en particular la mencionada ley nacional, de conformidad con la reforma constitucional y el Convenio 169 y con la participación de los PI "... la ley núm. 23302, sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, data de 1985 y la mayoría de las leyes nacionales y provinciales que regulan esta cuestión son anteriores a la reforma constitucional y no se han puesto en conformidad con el Convenio. La Comisión espera que el Gobierno examinará su legislación a esos fines [...] Agradecería que el Gobierno enviara copia de la legislación nacional y provincial vigente referida a los pueblos indígenas, e informará sobre la manera en que proyecta adecuar su legislación al Convenio, incorporando copia de todo proyecto de ley sobre este tema e indicando de qué manera se ha consultado con los pueblos indígenas".

El CERD, habiendo tomado conocimiento de la falta de adecuación de la legislación doméstica a los preceptos del Convenio 169, en su último informe, instó al gobierno a su inmediata adaptación a los mismos.[11] Y en relación al INAI, destacó que nunca conformó el órgano representativo de los PI previsto en la ley que lo creó, y urgió al gobierno a corregir esa falta de inmediato.[12]

4.2. La Comisión desoye las denuncias acumuladas contra el INAI por distintos P y comunidades indígenas. Los PI han sido consecuentes en denunciar que el INAI no los representa ni escucha sus demandas, más aún, acusan al organismo y sus directivos, en especial el actual Director Jorge Rodríguez, de representar intereses ajenos a los suyos.[13]

Sin embargo, la Comisión persiste en poner en manos de un organismo cuya existencia no respeta la norma suprema, la responsabilidad de que ella sea respetada (¡¿?!).

4.3. Es poco creíble que un organismo que no pudo en 8 años resolver los conflictos que generaron la ola de desalojos privados y judiciales que dan lugar al presente proyecto de ley -ya que la situación de emergencia responde fundamentalmente a su inoperancia, incapacidad y negligencia dolosa- pueda de repente en dos años tomar conocimiento de los conflictos en cierne y judiciales del país, y realice la tarea encomendada. Y además pueda articular con las organismos mencionados actividades conjuntas. Sobre su capacidad de articulación sobran evidencias de incapacidad.

En síntesis

1- Más allá de la suspensión de los desalojos judiciales, la norma es inconstitucional porque su especificación normativa cercena y altera el contenido, alcance e inteligencia de los artículos 75.17, 75.23 y 18 de la CN. El artículo 28 de la Carta Magna pone un límite a la reglamentación de las normas constitucionales, que en este caso se ha transgredido. El discernimiento entre lo que altera o no el espíritu o la regla de la norma superior basa su orientación en el principio de razonablidad, esto es, en la elección de lo preferible entre las posibles opciones. En el campo de los derechos humanos, el principio pro homine (toda norma de DDHH debe ser interpretada a favor de la persona humana) es el criterio que guía esa decisión, o sea, de la manera más amplia en lo que se refiere a los a los derechos protegidos y de la manera más restringida en lo que se refiere a sus limitaciones. Por otro lado, en este campo rige el principio de indivisibilidad, integralidad e interrelación de los DDHH que establece que todo derecho debe ser integrado al resto de los DDHH reconocidos y que su intervinculación hace que la vulneración de uno de ellos implique la violación del resto. En el proyecto de ley estos principios rectores no han sido considerados criteriosamente.

2- Y además, la protección que se pretende el proyecto no se adecua a la realidad que viven las comunidades indígenas del país, con lo que no se respeta la obligación de garantía que tiene el Estado de que se apliquen los derechos de los PI en su ámbito jurisdiccional (Convenio 169, art 2[14]), ni la responsabilidad específica que tiene de garantizarles sus derechos territoriales (art 14, 17.3 y 18) así como su derecho a ser consultados (art 6) en temas de su interés.

Notas:

1) 16. The Committee further notes [...] the inadequate protection in practice of indigenous peoples’ ownership and possession of ancestral lands and the consequential impairment of indigenous peoples’ ability to practice their religious beliefs. In the light of its General Recommendation 23, the Committee urges the State party to: fully implement ILO Convention 169; adopt, in consultation with indigenous peoples, a general land tenure policy and effective legal procedures to recognize indigenous peoples’ titles to land and demarcate territorial boundaries; adopt measures to safeguard indigenous rights over ancestral lands, especially sacred sites, and compensate indigenous peoples for land deprivation; ensure access to justice as well as recognize effectively the legal personality of indigenous peoples and their communities in their traditional way of life, and respect the special importance for the culture and spiritual values of indigenous peoples of their relationship with the land.

2) Artículo 75. Corresponde al Congreso...17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan.

3) 18. “[…] The Committee recalls its General Recommendation 23 on the rights of indigenous peoples which calls upon State parties to ensure that no decisions directly relating to their rights and interests are taken without their informed consent […]”.

4) Tomei, M., and Swepston, L., Indigenous and Tribal Peoples: A guide to ILO Convention No.169, ILO (Geneve)/International Centre of Human Rights and Democratic.

5) 16. “The Committee further notes reported difficulties in recognizing the legal personality of indigenous peoples […] In the light of its General Recommendation 23, the Committee urges the State party to […] ensure access to justice as well as recognize effectively the legal personality of indigenous peoples and their communities in their traditional way of life[…]”.

6) 1.“El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”

7) El Convenio 169 establece como criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica la regulación, “la conciencia de su identidad indígena”. Propone como factores objetivos orientadores y sujetos a las realidades históricas y contextuales de los Pueblos Indígenas dentro de cada país y región: 1) la prioridad en el tiempo en relación a la ocupación y uso de determinado territorio y 2) la distinción cultural.

8) Conferencia Interuniversitaria del MERCOSUR contra toda forma de discriminación, xenofobia, racismo y formas conexas de intolerancia. Declaración de Buenos Aires, marzo, 2001. Presentada en la Conferencia Mundial contra el Racismo, Durban, 2001.

9) Ley Nacional N° 23302 y su Decreto 155 Reglamentario ambos sancionados en 1989; La resolución de la Secretaría de Desarrollo Social 4811 (1996), es una norma de muy baja jerarquía que aunque post-constitucional no recoge en su articulado el espíritu de la CN.

10) La protección exigida a los gobiernos se completa con las sanciones especiales que deben preverse en estos casos. Artículo 18: “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.

11) 16. The Committee is concerned about the State party’s failure to enact the necessary legislation to implement ILO Convention 169 on Indigenous and Tribal Peoples. […] In the light of its General Recommendation 23, the Committee urges the State party to: fully implement ILO Convention 169.

12) 18. The Committee takes note that the Co-ordinating Council of Argentine Indigenous Peoples envisaged by Act No. 23,302 to represent indigenous peoples in the National Institute of Indigenous Affairs, has still not been established. […] urges the State party to ensure that the Council is established as soon as possible and that sufficient funds are allocated for the effective functioning of the Council and the Institute.

13) Para mayor información sobre la falta de legitimidad del INAI denunciada por los PI ver:
http://argentina.indymedia.org/news/2004/08/214199.php

14) Artículo 2 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta acción deberá incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

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