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Paichil Antreao y la resistencia en tribunales
Por reenvío -
Saturday, May. 21, 2005 at 8:35 PM
Presentación hecha el miércoles en Junín de Los Andes ante la nueva orden de desalojo de la comunidad mapuche Paichil Antreao y la detención de sus miembros.
AUTOS: "CAFFE, MIGUEL ANGEL S/ DCIA. AMENAZAS" EXPTE.: 21.726/4. OBJETO: SE PRESENTA. DESIGNA DEFENSOR. PLANTEA RECUSACION. INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN CON APELACIÓN EN SUBSIDIO CON
EFECTO SUSPENSIVO. NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS. SOLICITA ARCHIVO DE
LAS ACTUACIONES PENALES POR NO EXISTIR DELITO. EN SU DEFECTO, SE GARANTICE EL
DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA. RESERVA DEL CASO FEDERAL E INTERNACIONAL. SEÑOR JUEZ: ENRIQUE
ANTRIAO, Lonko de la COMUNIDAD MAPUCHE “PAICHIL ANTRIAO”, con domicilio real en “Cerro
Belbedere” de Villa La Angostura, con el patrocinio letrado del Dr. ROBERTO FERNÁNDEZ BUENO, abogado,
Mat. Nqn. 1.214 F° 210, T. II, a quien designo como defensor, constituyendo
domicilio legal en calle Biorkman 315 de Junín de los Andes, ante el señor juez
me presento y respetuosamente digo: I. OBJETO: Que vengo a presentarme
espontáneamente, a plantear la recusación del juez interviniente Dr. Rolando
Lima y a interponer recurso de reposición con apelación en
subsidio con efecto suspensivo (arts. 405 y sgtes. del Código Procesal Penal)
en contra de las resoluciones que dispusieron nuestro desalojo y nuestra
detención como integrantes de la Comunidad Mapuche “Paichil Antreao”, quienes
ejercemos la propiedad y posesión tradicional del territorio del Cerro
Belbedere, las cuales causan gravamen irreparable pues además de vivir allí y
desarrollarnos, lo utilizamos como pastoreo de los animales que proveen a
nuestra subsistencia, y como lugar sagrado en el cual practicamos las ceremonias
propias de nuestra cultura, cosmovisión y valores espirituales con epicentro en
nuestro “Rewe”. La privación del uso del
territorio implicaría un gran golpe a nuestra forma de vida mapuche, nuestra
economía, nuestra cultura y la relación espiritual con nuestro territorio,
protegida por el Convenio 169 de la OIT ratificado por ley nacional 24.071 y la
Constitución Nacional (art. 75 inc. 17). Asimismo esta medida pone en peligro a
decenas de hombres, mujeres y niños
–integrantes de la Comunidad- que poseemos legítimamente nuestro territorio
comunitario; sin habernos permitido siquiera el derecho de defensa ni haber
sido jamás notificados. II. PLANTEA RECUSACIÓN: Que
vengo a plantear la recusación del juez instructor por haber prejuzgado en la
presente causa, por tener enemistad manifiesta con los integrantes de las
Comunidades de la Provincia de Neuquén pertenecientes al Pueblo Originario
Mapuche -evidenciada a través de sus
reiterados fallos ordenando desalojarnos de nuestro propio territorio poseído
ancestralmente, sin siquiera investigar, indagar ni respetar el derecho de
defensa ni el principio de inocencia-, por tener interés en el proceso y por no ofrecer
suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de su imparcialidad. En efecto, debido a que los actos
cumplidos por el juez de instrucción han vulnerado groseramente la normativa de
jerarquía constitucional que nos ampara como Pueblo Originario Mapuche y las
normas que garantizan nuestro derecho a defensa y a un debido proceso,
resultando nulas las órdenes de desalojo dictadas, su falta de imparcialidad ha quedado
evidenciada. Incluso
ha llegado a dictar una orden de detención en nuestra contra por considerarnos
“in fraganti delito” con respecto a la eventual “Desobediencia de una orden
judicial”, de la cual, en todo caso, nunca hemos sido notificados (las órdenes
existentes habrían tenido como destinataria a la Policía y no a nuestra
Comunidad). Obviamente el hecho de continuar nuestra posesión ancestral como
Comunidad perteneciente al Pueblo Originario Mapuche jamás podría considerarse
como un delito contra la Administración Pública, cuando precisamente nuestro
país ha ratificado y hecho el depósito internacional con respecto a los Pactos
Internacionales que reconocen nuestros derechos. Igualmente
para el remoto caso de entenderse que hemos desobedecido alguna orden, se
trataría de una orden ilegítima por los fundamentos que se expondrán y mal
podría el mismo juez “desobedecido” constituirse
en juzgador de este delito, ordenando nuestra detención. El pasar a investigar
el cumplimiento o no a su orden, hace que instantáneamente comience a tener interés en el proceso debido
a su condición de sujeto pasivo del eventual delito (art. 47 inciso 4 del
C.P.P.). Con respecto a la procedencia de la
recusación, ésta se basa en una garantía de jerarquía constitucional. En efecto, el artículo
26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dice:
“Derecho a proceso regular”: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que
se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser
juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”. El
artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa: “Toda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra
ella en materia penal”. Y el artículo 11 punto 1: “Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos ordena en su artículo 8: “Garantías
Judiciales”: 1. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, afirma en su artículo 14.1 “Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil”. La
doctrina[i]
ha expresado: “Existe, pues una vocación del hombre a encontrar en la justicia
una respuesta de un tercero –llamado a decidir la controversia-, para lo cual
confía en su plena imparcialidad; condición esencial que es elevada al rango de
garantía constitucional y que, por tanto, constituye uno de los soportes de la
seguridad jurídica”. “El
derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial… significa –como lo señala Javier A. de Luca- que el
juez no debe tener opinión formada sobre el caso que habrá de juzgar, que no se
encuentre “contaminado” por una intervención anterior en la causa o por hechos
extracausídicos; esa imparcialidad se compone de elementos objetivos y
subjetivos. La imparcialidad subjetiva se presume mientras no se pruebe lo
contrario, teniendo por objeto establecer la convicción personal de un juez
dado en un caso específico.Todo juez en relación al cual existe una razón
legítima para temer su falta de imparcialidad debe recusarse. Lo que se
encuentra en discusión es la confianza que los tribunales deben inspirar en la
opinión pública en una sociedad democrática. La objetiva, en cambio, exige que
el juzgador ofrezca suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de
la imparcialidad observada en el proceso.”[ii] En
el presente caso el juez ha ya prejuzgado al dictar dos órdenes de desalojo, e
inclusive una de detención en nuestra contra –sin garantizar nuestros derechos
constitucionales de defensa-, adelantando ya su opinión al respecto. Es evidente entonces que, al decir de la
doctrina, se encuentra “contaminado” por su intervención anterior en el
proceso. Anteriormente el juez instructor ha dictado
órdenes de desalojo por la fuerza pública en contra de la Comunidad Mapuche
“Curruhuinca” (“Payla Menuko”) en autos “Curruhuinca, Carlos y otros s/
Usurpación”, expte. 21.726 y en contra de la Comunidad Mapuche “Linares” (“Ruka
Ñanco”) en autos,“González, José s/ Denuncia”, expte.
21.987. (estas causas se ofrecen como prueba, solicitando que para el caso que
el juez no acepte la recusación y estos autos se eleven a la Cámara de
Apelaciones se acompañen las causas, o en su defecto copias certificadas;
tratándose de instrumental que no se encuentra en mi poder, sino en poder del
tribunal). En
todos estos casos ha ordenado desalojar a Comunidades Mapuches de nuestro
propio territorio poseído ancestralmente sin previamente investigar,
indagar, ni respetar el derecho de
defensa y la presunción de inocencia. Teniendo en cuenta la fundamental
importancia que para nuestro desarrollo como cultura representa la posesión de
nuestro territorio (inescindible de nuestra propia vida) estas circunstancias
evidencian su enemistad manifiesta para con nosotros, los integrantes de las
Comunidades Mapuches de la Provincia: Privarnos de nuestro territorio es
ocasionar el genocidio del Pueblo Originario Mapuche. Asimismo
estos pronunciamientos se constituyen en “hechos extracausídicos” que eliminan
todo vestigio de imparcialidad. La
causal de prejuzgamiento deriva del art. 47 inc. 10 del Código de
Procedimientos Penal. Aún cuando no esté
expresamente receptada aparece como motivo sostenido por pacífica
jurisprudencia. De no interpretarse así la norma citada, se deja planteada su inconstitucionalidad atento a que la garantía constitucional de un
juez imparcial (Constitución y
Pactos Internacionales) es de jerarquía superior al código adjetivo. Doctrinariamente
se ha afirmado: “No sólo la excusación debe ser pasible de interpretación
amplia como pacíficamente se sostiene, sino también la recusación, pues, en
palabras de Maier, resulta razonable permitir, a quienes puedan recusar, invocar
y demostrar otro motivo que funde seriamente el temor de parcialidad en el caso
concreto. De allí que las reglas sobre el apartamiento de los jueces no deban
funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes en el
procedimiento (reglamento taxativo), sino en el sentido de facilitar, para esos
casos, el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un juez (de
sustanciación y prueba sencilla, y de alto índice de predecibilidad), sin
perjuicio de que el interesado pueda demostrar su temor razonable por la
posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan
seriamente su pretensión. En suma, no es posible seguir diciendo que las
causales de recusación son taxativas.”[iii]
Obviamente
el juez al pronunciarse reiteradamente ordenando nuestro desalojo, e inclusive
nuestra detención, ha prejuzgado y adelantado su opinión anticipadamente, sin
siquiera llamarnos previamente a indagatoria para ofrecer nuestro descargo.
Ante el convencimiento del juez de que ya hemos cometido un delito (cuando en
realidad ni siquiera nos ha escuchado), es fácil suponer la suerte que correría
el presente recurso y la manera en que continuaría dirigiendo el proceso tendiendo a
nuestra condena, sólo para avalar su apresurado juicio. La
jurisprudencia ha expresado: “La causal de prejuzgamiento se configura cuando
el juez formula, con anticipación al momento de la sentencia, una declaración
en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus
expresiones permiten deducir su actuación futura por haber anticipado su
criterio, de manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la solución
que dará al litigio por una vía que es la prevista por la ley en garantía de
los derechos comprometidos”. (CS, Capital Federal 17-7-1997 E. d. I. s/ Inc. de
recusación, L.L. 1997, E. p. 371-96030).
Sin
perjuicio que justicia penal resulte incompetente para dirimir el presente caso
–por los fundamentos que se expondrán- resulta inconcebible que sin
encontrarnos mínimamente ante un auto de procesamiento firme o haberse
finalizado la instrucción se dicten órdenes
semejantes que tanto agravio causan a una Comunidad Mapuche. Es
más, en mayo de 2004 el Tribunal de
Enjuiciamiento de la Provincia de Chubut, se pronunció en las actuaciones
"HUILINAO, Silvio Isidoro - PASCUARIELLO, Carlos Alberto s/ denuncia
(expte. 49/03CM)” (expte. 27-fº 45 - año 2003.), decidiendo la destitución del
Juez de Instrucción de la ciudad de Esquel Dr. José Oscar Colabelli debido a
que en la causa "Fermín, Mauricio s/Usurpación" (Expte. Nº 2061/00)
ordenó el desalojo violento del Sr. Mauricio Fermín y su grupo familiar del
lote 134 de la colonia Cushamen a pesar de la propiedad ancestral sobre el inmueble
rural de la comunidad mapuche de la que forman parte y de la preexistencia de
dictámenes fiscales que aconsejaban el sobreseimiento del encausado. En este
caso, previo a ordenar el desalojo se había completado la instrucción de la
causa por lo que el accionar del juez instructor
ha sido aún más grave porque ni siquiera procedió a indagar previo a sus
resoluciones. III. PROCEDENCIA Y EFECTOS
SUSPENSIVOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN: En el caso similar
citado en el punto anterior, en el que el juez instructor ordenó –sin
previamente indagar- el desalojo de integrantes de la Comunidad Mapuche
“Curruhuinca” del Paraje “Payla Menuko”, los integrantes de la Comunidad
presentaron recurso de revocatoria con apelación en subsidio , el cual fue rechazado. Ante ello
recurrieron en queja por ante la Cámara de Apelaciones, la que en autos
“RECURSO DE QUEJA en autos CURRUHUINCA CARLOS Y OTROS S/ USURPACION” (Expte. N°
12 Año 2005) consideró en su resolución registrada bajo el n° 146 F° 79 de
abril de 2005: “ Que habrá de hacerse lugar a la queja impetrada, por cuanto el
auto que ordena el desalojo, evidentemente resulta gravoso para el recurrente,
por lo que causando gravamen irreparable (art. 408 del CPPyC) corresponde
conceder el recurso con efecto suspensivo (art. 401 del mismo texto) Por todo
ello SE RESUELVE: I. Hacer lugar
a la queja declarando mal denegado el recurso de apelación…el que se concede
con efecto suspensivo…”. (resta aún que el
tribunal se expida sobre el fondo de la cuestión). Debido a ello solicito
que para el hipotético caso de no hacerse lugar a la presente revocatoria se respete
este antecedente, concediéndose el recurso de apelación interpuesto en subsidio,
elevándose las presentes actuaciones a la Cámara de Apelaciones, todo con
efectos suspensivos. IV. FALTA DE IMPUTACIÓN ALGUNA. NO
ACCESO A LAS ACTUACIONES. VULNERANCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA. La
resoluciones atacadas resultan nulas pues nos afecta como integrantes de la
Comunidad Mapuche “Paichil Antreao”, sin haber sido notificados de la
imputación de delito alguno, ni haber tenido previo acceso a las actuaciones
que disponen el desalojo, ni nombrado abogado defensor; vulnerándose nuestro
derecho constitucional de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional),
receptado a su vez por Pactos Internacionales con jerarquía constitucional. Se
ha generado así, una inadmisible desigualdad entre, por un lado, la Fiscalía y
la Querella; y por el otro la Defensa. V.
IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO. INCOMPETENCIA DEL JUEZ PENAL. FUNDAMENTOS
DE HECHO Y DE DERECHO: A partir del año 1.994
la Constitución Nacional, en su artículo 75 inc. 17 reconoce nuestra
preexistencia como Pueblo, garantiza el respeto a nuestra identidad, la
personería jurídica de nuestras comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
hemos ocupado (en el caso “Cerro Belbedere”). En
nuestra cosmovisión mapuche, resulta de enorme relevancia la relación con la
tierra, no siendo un bien susceptible de un valor económico, y como tal
intercambiable por otros bienes, dinero o, inclusive, otras tierras. En este
punto, encontramos más representado nuestro sentir en el término “territorio”,
puesto que se corresponde con el espacio necesario y esencial para el
desarrollo y transmisión de nuestra cultura. Desde
esta dimensión, “Territorio”, es el espacio en el que se desarrolla la cultura
Mapuche, el cual comprende como un todo (waj mapu) los recursos naturales, la
superficie (kufken mapu) y el subsuelo (minche mapu) de la tierra, el aire
(wenu mapu), la historia de nuestras relaciones sociales, culturales,
filosóficas y económicas, como también nuestra evolución. En el territorio no
existen las partes sino las continuas relaciones entre ellas, que conforman el
Todo (Waj Mapu). Sin territorio no hay cultura, sin
cultura no hay identidad y sin identidad la existencia carece de sentido. Por
ello, el artículo 13, del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley Nacional
24071, establece: A su vez, el artículo 14,
establece: 1. “Deberá reconocerse a
los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan…” 2. “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente
y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”. La Corte Interamericana
de Justicia ha afirmado, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, n° 11.577, sentencia del 31 de agosto de 2001 –en la cual se
dispusieron indemnizaciones a favor de la Comunidad a causa de una explotación
por terceros de sus recursos naturales en su territorio, considerándose que si
ésta no contaba con el título formal de propiedad esto le era inoponible por
ser una omisión del Estado -: “149. Dadas las características del presente
caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad
en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en
el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en
el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la
relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción,
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras”. Acorde con lo
expresado, y como máxima protección, la Constitución Nacional dispuso, en la
norma citada, que ninguna de las tierras
será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, es
decir: están fuera del comercio. Al no cometer ninguna acción típica, antijurídica y culpable, el juez penal carece de competencia para
ordenar el desalojo. A tal punto que ni siquiera se nos ha imputado delito
alguno, ni citado –por lo tanto- a prestar declaración indagatoria. Tampoco
hemos tenido, previo a ordenar el desalojo, acceso al expediente ni hemos
designado defensor. Estas circunstancias impidieron una defensa eficaz e imposibilitaron
rebatir los hechos y pruebas en que presuntamente se sustenta el accionar judicial. Resulta evidente que la
jurisprudencia existente en cuanto a la procedencia del desalojo en el juicio
penal sólo es aplicable en casos en donde no existe controversia en cuanto al
derecho a detentar la posesión o tenencia de los inmuebles. Es decir, cuando el
presunto intruso nada tiene que alegar en su beneficio. No es el caso de autos,
donde existen numerosos elementos que respaldan y reconocen nuestros derechos
posesorios. Inclusive en autos “Comunidad
Mapuche Paichil Atreao y otro c/
Provincia de Neuquén s/ Acción de Amparo” (expediente 15.320 -2003) tramitado
por ante el Juzgado Civil de Junín de los Andes, se declaró procedente el
amparo ordenándose el cese del daño ambiental –tala de especies nativas y
extracción de arena volcánica- que se estaba cometiendo en nuestro territorio,
Cerro Belbedere, más allá de su titularidad registral. Ofrecemos estas actuaciones como prueba, por
obrar allí además documentación correspondiente a la Comunidad Paichil Antreao
(estatuto, actas, etc…).- Dada una clara y
evidente controversia, se debe recurrir por lo tanto a la Justicia Civil. Y por ejemplo en esta sede, con
fecha 18 de agosto de 2004 el Juzgado número 5 en lo Civil, Comercial y de Minería de
Bariloche, a cargo del juez Emilio Riat,
rechazó el pedido de desalojo formulado por la familia Sede en contra de
integrantes de la Comunidad Mapuche Kom Kiñé Mu de Arroyo Las Minas.
El fundamento principal de la sentencia obedece
a la preeminencia que posee la Constitución Nacional por sobre el Código
Civil, dado que aunque los actores contaban con un título de
propiedad, el desalojo contra las familias Mapuches resulta "improcedente
porque la posesión de los demandados (mapuches) es necesariamente anterior a
los títulos de los actores… ya que incluso es anterior a la formación misma del
Estado que los confirió” “….Es la propia Constitución la que nos dice que esas
comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de
preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional…”. Cita también las
ponencias que realizan los más grandes tratadistas del Derecho Civil Argentino,
tales como Jorge Alterini, Pablo Corna y Alejandra Vázquez, que reflejan
claramente que "la protección
consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas por el
artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional hace innecesaria e
inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una
desjerarquización no querida por el poder constituyente..."- La
sentencia reconoce así la preexistencia de los pueblos indígenas al Estado
Nacional Argentino, interpretando que el derecho objetivo ha cambiado y, por
tanto, exige que el problema indígena
se resuelva con las nuevas normas de derecho público dictadas
específicamente, aún en contra de las viejas normas del derecho privado, tales
como el Código Civil- El artículo 9 párrafo
segundo del convenio 169 de la O.I.T. dice: “Las autoridades y los Tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de
dichos pueblos en la materia”. En consonancia con este artículo, el 8 primer
párrafo dice: “Al aplicar la legislación Nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o derecho
consuetudinario”. La medida vulnera
entonces la disposición constitucional y lo prescripto por el Convenio 169 de
la OIT. Cualquier supuesto
título –que desconocemos, pues no hemos
tenido acceso a la causa- resulta posterior a nuestra preexistencia como Pueblo
Originario reconocida constitucionalmente y a nuestra posesión tradicional –que
nos da derecho a la propiedad comunitaria-,
posesión que jamás detentó ningún otro supuesto propietario. La
jurisprudencia, asimismo, ha sostenido que la posesión tradicional por parte de
una Comunidad Indígena resulta título suficiente. En casos similares al presente, se han aplicado en nuestro país los derechos
reconocidos por la normativa constitucional, nacional e internacional a los Pueblos
Originarios, sobreseyendo a los indígenas injustamente acusados de usurpar su
propio territorio, no ordenando obviamente desalojo alguno y menos que menos
sin previamente indagar y completar la instrucción (vg. autos "Guarda Fidel s/ presunta usurpación",
expte. nro. 428/04 y “Fernández, Edgardo R. s/ Dcia.”, expte. nro. 266/04,
ambos del Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nro. II. de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro,
sentencias –respectivamente- del 10 de noviembre de 2004 y 21 de abril de
2004, firmadas por el Juez Martín
Lozada). La
posibilidad de “birlarle” a la Comunidad “Paichil Antreao”, con un mero subterfugio
legal, la tierra, su uso y aprovechamiento debe ser impedido por imperio de lo
estipulado por el artículo 17 apartado tercero de la ley 24.071 que dice: “Deberá impedirse que personas extrañas a
esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su
desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras
pertenecientes a ellos”. El desalojo, en sí
mismo, es una medida desaconsejada por los Convenios Internacionales de nuestro
texto Constitucional. La
posesión del lugar en manos de nuestra Comunidad “Paichil Antreao” es ancestral
y se halla acreditada por numerosa prueba –de la que surge que es desde mucho
antes de 1.888-, incluso documental, que podrá ser requerida por el señor juez
a los organismos correspondientes (por ej. Parques Nacionales); sin perjuicio
de la prueba que se ofrecerá, en caso de notificarse imputación alguna. Inclusive contamos con
el legítimo derecho de defender la continuidad de nuestra posesión. A tal punto
que el artículo 2.470 del Código Civil dispone: “El hecho de la posesión da el
derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo
de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia
autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la
propia defensa”. VI.
IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE DETENCIÓN: En la última resolución que
dispone nuestro desalojo sin haberse permitido nuestra defensa, el juez ordena
además nuestra detención por considerarnos “in fraganti delito” con respecto a
la eventual “Desobediencia de una orden
judicial”. Sin
embargo nunca hemos sido notificados previamente de orden alguna (las órdenes
existentes habrían tenido como destinataria a la Policía y no a nuestra
Comunidad) por lo que mal podríamos cometer este delito. Obviamente el hecho de continuar nuestra
posesión ancestral como Comunidad perteneciente al Pueblo Originario Mapuche
jamás podría considerarse como un delito contra la Administración Pública,
cuando precisamente nuestro país ha ratificado y hecho el depósito
internacional con respecto a los Pactos Internacionales que reconocen nuestros
derechos. Igualmente
para el remoto caso de entenderse que hemos desobedecido alguna orden, se trataría
de una orden ilegítima por los fundamentos que hemos expuesto a lo largo de la
presentación: Nunca podríamos como mapuches abandonar nuestro propio territorio
pues sin él no existimos como cultura y nuestra vida carece de sentido. No
tenemos por lo tanto intención de desobedecer ni de cometer delito alguno, pero
debe comprenderse que nuestro desarrollo como cultura diferente es inescindible
de nuestro territorio, del que se nos está privando sin siquiera
garantizársenos nuestro derecho a la defensa, al debido proceso y nuestra
presunción de inocencia. La
doctrina ha expresado:”… La ilegitimidad sustancial también restaría tipicidad
a la conducta del desobediente. En esta dirección de pensamiento se ha
sostenido que “la tipicidad… no se da en la conducta del presunto desobediente
que se rebela contra la orden, sino que debe examinarse si ésta debió ser
cumplida, pues fue impartida conforme a derecho; examen este último que no se
agota en la esfera de la competencia, ya que precisa ser valorado frente al
resto de las disposiciones legales que acuerdan derechos expresos al particular
o que amparan garantías constitucionales”[iv] Sin
perjuicio de lo expuesto, mal podría en todo caso el mismo juez “desobedecido” constituirse en juzgador de este delito,
ordenando nuestra detención; pues como adelantáramos en el punto de la
recusación: El pasar a investigar el cumplimiento o no a su orden, hace que
instantáneamente comience a tener
interés en el proceso debido a su condición de sujeto pasivo del eventual delito. Pacífica
jurisprudencia concuerda en que la coerción procesal debe aplicarse en forma
excepcional, restrictiva y de manera razonable. En el caso de los Pueblo
Originarios aún más, pues debe destacarse que el artículo 10 del Convenio 169 dispone:
“1. Cuando se impongan
sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos
pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de
sanción distintos del encarcelamiento. La orden de nuestra detención resulta arbitraria, pues ni siquiera
se nos ha permitido previamente defendernos. El artículo 9 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone: “Nadie podrá ser
arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. Esta garantía se traduce en la
prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos cuando adoptan medidas
privativas de libertad en el marco de detenciones o encarcelamientos. Ha expresado la
doctrina: “Es claro que el derecho a la libertad ambulatoria, reconocido a
todos los habitantes de la Nación por el artículo 14 de la Constitución
Nacional, sólo puede ser restringido por el Estado a título de pena luego de un
proceso legal en el que se declare la culpabilidad de una persona por haber
cometido un hecho punible. De esta garantía de juicio previo –expresamente
prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en los Pactos
Internacionales-deriva el principio de
inocencia, cuya relevancia al momento de analizar si el Estado se encuentra
autorizado a aplicar medidas coercitivas sobre el imputado durante el proceso
penal se encuentra fuera de toda discusión. En una sociedad democrática, la
libertad personal forma parte esencial del núcleo de derechos fundamentales de
todo ciudadano. De ahí que las garantías de su efectividad constituyan
exigencias jurídicas propias del Estado de Derecho, e impongan la búsqueda
permanente de estructuras organizativas idóneas para articular los mecanismos
que exige una adecuada protección de los derechos humanos, y en particular, el
refuerzo de todas las garantías en los diversos sectores de la actividad
judicial susceptibles de desembocar en privaciones arbitrarias de la
libertad…El Derecho Procesal Penal no debe entenderse como un mero instrumento
normativo para el ejercicio y la concreción del ius puniendi. En determinadas
circunstancias, la aplicación descontextualizada de una norma procesal puede
resultar un acto de injusticia”. “La reiteración
automática de determinadas prácticas burocráticas e irracionales ha dejado a
los ciudadanos a merced de ciertas costumbres dominantes en nuestra
administración de justicia que, en muchos casos irreflexivamente, impulsan esta
clase de medidas. Se trata entonces de comprender en su verdadera dimensión el
valor fundamental de la libertad de las personas, que debe ser celosamente
protegido en todos sus aspectos… La privación de la libertad procesal sólo
puede autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por
ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. Si no se comprende
que el respeto a la libertad y dignidad del hombre es el fundamento de
cualquier legitimidad normativa, el Derecho será, lejos de un modo de solución
pacífica de conflictos, simplemente un instrumento de opresión.”[v] Creemos que es lo que
ocurre en el presente caso, pues tras ordenarse
nuestro desalojo de nuestro propio territorio sin permitirnos defendernos, se
nos manda a detener; obviando en todo momento las normas constitucionales y los
pactos con jerarquía constitucional que receptan nuestros derechos como Pueblo
Originario. VII. SOLICITAN ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. EN SU DEFECTO SE NOS
GARANTICE EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA: La presente causa que
se nos sigue, tendría fundamento en una eventual comisión del delito de
usurpación, previsto en el art. 181 del Código Penal. Sin embargo en nuestra
accionar (posesión tradicional) no ha habido violencia, amenazas, engaños,
abusos de confianza o clandestinidad, por lo que la atipicidad de nuestra
conducta resulta evidente. La
pretendida aplicación que se le da al tipo penal citado y la aplicación en la
presente causa, viola en forma clara las garantías constitucionales del
principio de legalidad y de culpabilidad. En
efecto, la República Argentina, desde hace más de una década viene expresando
su concepción respecto de los Pueblos Originarios y el respeto absoluto, en el
marco del Estado de Derecho, de la diversidad cultural. La norma del artículo
75 inciso 17 de la Constitución Nacional debe ser entendida con vigencia
operativa “lato sensu”, y, en particular, con vigencia absoluta para impedir
que la mera posesión se transforme a raíz de una incorrecta interpretación en
la comisión de un tipo penal: NO HAY VIOLACIÓN MÁS EMERGENTE DEL
PLURICULTURALISMO DE UNA NACIÓN QUE LA PUNICIÓN DE LA DIVERSIDAD CULTURAL. El Derecho Penal, como
instrumento de “ultima ratio”, como recurso de enorme violencia social y que
debe ser limitado, debe ser especialmente reducido en su aplicación cada vez
que se trate de controlar las conductas de miembros de una comunidad que
responde a parámetros culturales absolutamente diversos de aquellos que dieron
origen a la sanción de la ley (Código Penal, de jerarquía normativa inferior a
la Constitución y al Convenio 169) que se invocaría como determinante para la
calificación de la conducta como ilícito. El Convenio 169 de la
OIT afirma en su artículo 3 inc. 2: “No deberá emplearse ninguna forma de
fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los pueblos interesados, incluidos en el presente Convenio”. Debido
a ello, el eventual delito debe ser
interpretado –limitado- en coordinación con las disposiciones constitucionales
y del Convenio 169 ratificado en el derecho interno, y hecho el depósito
correspondiente ante la OIT, por lo cual el Estado Argentino –del que el Poder
Judicial Neuquino forma parte- está obligado a respetar a través de sus
decisiones. El
delito de usurpación, previsto en el art. 181, si no se corrige su aplicación
por la actividad judicial, en cuanto no excepciona expresamente a las
comunidades indígenas a tenor de lo prescripto en el art. 75 inc. 17 de la
Constitución Nacional, resulta inconstitucional. Asimismo,
por imperio del principio de adecuación social, se debe sostener que la figura delictiva que se nos imputaría no es
típica y con ello no es antijurídica. De
no considerarlo así V.Sa., subsidiariamente, es absolutamente seguro que en el
presente caso la eventual acción antijurídica no es culpable. Resulta obvio que
no tenemos la intención de cometer ningún delito y mal podría acusársenos de
usurpar nuestro propio territorio (el delito requiere para su comisión dolo, el
cual no existe en el caso). Pertenecemos
a una Comunidad -la Comunidad Mapuche “Paichil
Atreao”- para la cual el contacto con nuestra tierra, aquellas tierras que han
acompañado por siglos el surgimiento y el desarrollo de nuestra Comunidad, es
consustancial a nuestra propia vida. La propiedad para nosotros no es una
mercancía, un valor de cambio, sino nuestra propia vida. Es por ello que no
podríamos comprender el valor simbólico del delito de usurpación y con ello, en
relación con este ilícito, no podríamos nunca ser culpables, toda vez que se
trata de tierras vinculadas a nuestra Comunidad. Sancionarnos por ello sería
como imponernos por la fuerza del poder penal del Estado un patrón cultural
distinto. Es evidente que la norma constitucional del art. 75 inc. 17 significa, además, la necesaria reglamentación del
principio de igualdad ante la ley, a efectos de que ese principio tome en
cuenta, además, la distinta situación en la que se encuentran las comunidades
indígenas de nuestro país. Para decirlo con
palabras del Prof. Bidart Campos (“Los derechos de los pueblos indígenas
argentinos”, El Derecho, T. 1996, B., pág 1205 y sgtes): “Cuando la muy vieja y
consolidada jurisprudencia de nuestra Corte nos repite sin cesar que la
igualdad –lejos de confundirse con el igualitarismo- exige tratar de modo igual
a quienes se hallan en igualdad de situación, y de manera diferente, a quienes
se hallan en situación también distinta, nos ha dado –y sigue dando- un
parámetro que es capaz de proporcionar mucha riqueza aplicativa”. La riqueza aplicativa a
la que hace mención el constitucionalista citado se refiere, sin lugar a dudas,
a la necesidad de que la administración de justicia, sobre todo la penal, abandone
cierta tendencia a una aplicación silogística de la ley penal y tome en cuenta
el contexto social de los casos que deben resolver. ¿Debe ser tratado de igual
modo un ciudadano acostumbrado a vivir en las grandes ciudades, adaptado a los
parámetros culturales de las urbes, que usurpa un inmueble, que un miembro de
una Comunidad que ha vivido por siglos vinculada social, económica, religiosa y
espiritualmente, a la tierra en la cual hoy se lo considera un extraño y se lo
castiga utilizando un derecho penal construido sobre bases culturales y
sociales que nunca han tenido el menor respeto a sus propias valoraciones?. La respuesta negativa
es la única a la cual estamos preparados éticamente. La única manera de no
violar el principio constitucional de la igualdad ante la ley –art. 16 de la
C.N.- es atender a la desigualdad de los pueblos indígenas, mucho más cuando
esta desigualdad lleva el riesgo implícito de ser sancionada por el poder penal
del Estado. El tipo penal de la usurpación, aplicado sin atender a esta
distinción, viola entonces el art. 16 de la Constitución Nacional. Quien tiene
el deber de corregir esta inconstitucionalidad en abstracto del tipo penal, es
V.Sa., quien le otorga eficacia efectiva en este caso concreto. La resoluciones
recurridas, lesionan entonces la ley sustantiva por lesión al principio de legalidad
–art. 18 de la C.N.-, al principio de culpabilidad –art. 18 de la C.N.-, y al
principio de igualdad –art. 16 C.N.-. Al mismo tiempo se trata de la aplicación
de un tipo penal –art. 181 del C.P.- que, en cuanto no excepciona a aquellos
sujetos que pertenecen a una comunidad indígena –art. 75 inc.
17 de la C.N.- se transforma, en forma nítida, en una norma penal
inconstitucional. Debido a lo expuesto,
se solicita se disponga el inmediato archivo de las presentes actuaciones
penales, atento a que los hechos en cuestión –posesión tradicional de nuestro
territorio- no encuadran en ninguna figura penal, a tal punto que ni siquiera
existe motivo bastante para sospechar que en nuestro carácter de miembros de la
Comunidad Mapuche “Paichil Antreao” hayamos participado en la comisión de algún
delito (art. 269 del C.P.P.). De
no interpretarlo V.Sa. de esta manera, solicitamos se
nos respete el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la
C.N.), imputándosenos y citándonos para ejercer nuestra defensa a través del
acto de la declaración indagatoria; previo a toda resolución que pueda
afectarnos. VII.
RESERVA DEL CASO FEDERAL E INTERNACIONAL: Todas las lesiones de
la ley sustantiva reseñadas anteriormente, son asimismo presupuesto de la
reserva del caso federal que
expresamente dejamos planteada de conformidad a lo establecido en el art.14 de
la Ley 48. No hay caso federal más claro que el que lesiona a los principios de
legalidad, culpabilidad e igualdad, y, fundamentalmente el derecho
constitucional a la defensa y al debido proceso. En efecto, las resoluciones
impugnadas afectan nuestros derechos como miembros la Comunidad Mapuche
“Paichil Antreao”, sin encontrarnos previamente siquiera imputados y sin haber
tenido por lo tanto ninguna posibilidad de ejercer nuestra defensa y participar
en el proceso, lo que afecta el artículo 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, efectuamos
reserva de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el hipotético
caso de no prosperar el recurso planteado, por medio de la vía habilitada por
el artículo 44 y ss. de la Convención Americana de
Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica”) y ante la Corte
Internacional de La Haya mediante la vía habilitada en el Convenio 169 de la
OIT. IX.
PETITORIO: Por todo lo expuesto, solicito: 1.- Se me tenga por presentado espontáneamente y por designado abogado
defensor. 2.- Por planteada recusación, elevándose las actuaciones a la Cámara
de Apelaciones en caso de no ser aceptada, constituyendo domicilio en calle
Mendoza 1.630 de la ciudad de Zapala. 3.- Por presentado recurso de reposición con apelación en subsidio con
efecto suspensivo, en contra de las
resoluciones atacadas. 4.- Por expresada reserva del caso federal e internacional. 5.- Oportunamente se revoquen las resoluciones atacadas, archivándose
las actuaciones penales por no existir delito, garantizándose, en su defecto,
el derecho constitucional de defensa. Proveer de conformidad. ES JUSTICIA. [i] LOPEZ, JORGE
ADOLFO Y DI GIORGIO, JULIO CÉSAR en “La garantía de imparcialidad…” Revista de
Derecho Penal 2001-2. Garantías constitucionales y nulidades procesales – II.
Rubinzal – Culzoni Editores. [ii] LOPEZ…, opus
cit., citando a “DE LUCA, Javier Augusto, El principio del juez imparcial y el
procedimiento penal nacional, en Nueva Doctrina Penal, t. 1998/B, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1998. [iii] LOPEZ…, opus
cit, con cita de “MAIER, Julio B. J., Derecho Penal, I, Fundamentos, Editores
del Puerto, 1999, p. 7524. [iv] CREUS, Carlos
“ Delitos contra la administracion pública”, Editorial Astrea, pág., citando a Campos, El delito de
desobediencia.. [v] SLONIMSQUI,
Pablo en “Sobre el uso irracional de las medidas de coerción procesal: La
detención Judicial arbitraria. “ en Revista de Derecho
Penal 2001 – 1 “Garantías constitucionales y nulidades procesales- 1”. Rubinzal
– Culzoni Editores.
En efecto, existe un decreto del presidente Julio Argentino Roca del 18 de setiembre de 1902 que lleva el número 627 - 902 y que dice en su artículo 1: " Concédese los lotes de la Colonia "Nahuel Huapi" a las siguientes personas: ...lote número 9 a Don Ignacio Andreu (por Antriau) y José María Paisil (con "s")..." El artículo 2 dice: "La división de tierras y colonias queda autorizada para exigir de los concesionarios de lotes, mencionados en el artículo primero de este decreto, justifiquen su ciudadanía argentina y demás condiciones prescriptas por la ley del 2 de octubre de 1884, hecho lo cual, fijará la fecha en que dichos concesionarios deberán encontrarse en la colonia para darles posesión del terreno acordado" . El decreto finaliza con el art. 3 disponiendo: "Comuníquese, publíquese, insértese en el Registro Nacional y vuelva este expediente a la División de Tierras y Colonias a sus efectos". Lleva la firma del Gral. Roca.
Otro documento es una planilla manuscrita del mismo año en que menciona a los pobladores existentes en la zona, mencionando en primer lugar a Ignacio "Andreau" (siempre es distinto) y a José María Paisil (otra vez con "s"), como ubicados ambos pobladores en el "desagüe del lago correntoso" .
El tercer documento es un acta de entrega de posesión a Paicil, firmada por Juan D. Unmay, fechada 11 de mayo de 1903, donde dice textualmente: "En la Colonia Nahuel Huapi, a los once días del mes de mayo de 1903, compareció Don José María Paicil (esta vez con "c")quien justifica ser el concesionario del lote nª 9, habiendo por lo tanto procedido de acuerdo con el decreto del ¨Superior Gobierno con fecha 27 de diciembre de 1902 (la fecha de promulgación) a ponerlo en posesión de su lote delineado y amojonado en la forma establecida en las instrucciones especiales dadas por la Dirección de Tierras y Colonias"..."Al ponerlo en posesión de su lote le manifiesta que la concesión se le hacía exclusivamente bajo la condición del estricto cumplimiento de lo prescripto en la ley del 2 de octubre de 1884, que en su defecto quedaría ésta sin ningún valor, levantándose la presente acta que firmamos ambos para su constancia". El documento es del 11 de mayo de 1903.
Debe destacarse que también existe el título que lleva el n° 18.504 se otorgó en virtud de los decretos del 24 de julio de 1915 y n° 120.922 del 29 de mayo de 1942, de conformidad con la ley 1501 (nacional) de 1884. Este título se extendió en virtud del art. 35 del decreto del 1 de febrero de 1940, reglamentario de la ley 12.103 (de Parques Nacionales) y se expidió el 6 de abril de 1943, siendo suscripto por el "Excelentísimo Sr. Presidente de la Nación Dr.Ramón S. Castillo y el Sr. Ministro de Agricultura Dr. Amadeo Videla". Como forma de pago se establece que es una donación."
Toda esta documentación está siendo progresivamente recopilada por la Comunidad y será presentada oportunamente en autos –sin perjuicio que la instrucción pudo haberla requerido a los organismos competentes previo a toda resolución- ante la eventual imputación de un delito.