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Paichil Antreao y la resistencia en Tribunales
Por IV - PI -
Wednesday, May. 25, 2005 at 12:21 AM
Presentación hecha el miércoles pasado en Junín de Los Andes ante la nueva orden de desalojo de la comunidad mapuche Paichil Antreao y la detención de sus miembros.
AUTOS: "CAFFE, MIGUEL ANGEL S/ DCIA. AMENAZAS" EXPTE.: 21.726/4. OBJETO: SE PRESENTA. DESIGNA DEFENSOR. PLANTEA RECUSACION. INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN CON APELACIÓN EN SUBSIDIO CON EFECTO
SUSPENSIVO. NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS. SOLICITA ARCHIVO DE LAS
ACTUACIONES PENALES POR NO EXISTIR DELITO. EN SU DEFECTO, SE GARANTICE EL
DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA. RESERVA DEL CASO FEDERAL E INTERNACIONAL.
SEÑOR JUEZ:
ENRIQUE ANTRIAO, Lonko de la COMUNIDAD MAPUCHE “PAICHIL ANTRIAO”, con domicilio real en “Cerro
Belbedere” de Villa La Angostura, con el patrocinio letrado del Dr. ROBERTO FERNÁNDEZ BUENO, abogado,
Mat. Nqn. 1.214 F° 210, T. II, a quien designo como defensor, constituyendo
domicilio legal en calle Biorkman 315 de Junín de los Andes, ante el señor
juez me presento y respetuosamente digo: I. OBJETO: Que vengo a presentarme
espontáneamente, a plantear la recusación del juez interviniente Dr. Rolando
Lima y a interponer recurso de reposición con apelación en subsidio
con efecto suspensivo (arts. 405 y sgtes. del Código Procesal Penal) en contra
de las resoluciones que dispusieron nuestro desalojo y nuestra detención como
integrantes de la Comunidad Mapuche “Paichil Antreao”, quienes ejercemos la
propiedad y posesión tradicional del territorio del Cerro Belbedere, las cuales
causan gravamen irreparable pues además de vivir allí y desarrollarnos, lo
utilizamos como pastoreo de los animales que proveen a nuestra subsistencia,
y como lugar sagrado en el cual practicamos las ceremonias propias de nuestra
cultura, cosmovisión y valores espirituales con epicentro en nuestro “Rewe”.
La privación del uso del territorio implicaría un gran golpe a nuestra
forma de vida mapuche, nuestra economía, nuestra cultura y la relación espiritual
con nuestro territorio, protegida por el Convenio 169 de la OIT ratificado
por ley nacional 24.071 y la Constitución Nacional (art. 75 inc. 17). Asimismo
esta medida pone en peligro a decenas de
hombres, mujeres y niños –integrantes de la Comunidad- que poseemos
legítimamente nuestro territorio comunitario; sin habernos permitido siquiera
el derecho de defensa ni haber sido jamás notificados. II. PLANTEA RECUSACIÓN:
Que
vengo a plantear la recusación del juez instructor por haber prejuzgado en
la presente causa, por tener enemistad manifiesta con los integrantes de las
Comunidades de la Provincia de Neuquén pertenecientes al Pueblo Originario
Mapuche -evidenciada a través de sus
reiterados fallos ordenando desalojarnos de nuestro propio territorio poseído
ancestralmente, sin siquiera investigar, indagar ni respetar el derecho de
defensa ni el principio de inocencia-, por
tener interés en el proceso y por no ofrecer suficientes garantías
que eliminen cualquier duda acerca de su imparcialidad. En efecto, debido a que los actos cumplidos
por el juez de instrucción han vulnerado groseramente la normativa de jerarquía
constitucional que nos ampara como Pueblo Originario Mapuche y las normas
que garantizan nuestro derecho a defensa y a un debido proceso, resultando
nulas las órdenes de desalojo dictadas, su falta de imparcialidad ha quedado evidenciada.
Incluso ha llegado a dictar una orden de detención en nuestra contra
por considerarnos “in fraganti delito” con respecto a la
eventual “Desobediencia de una orden judicial”, de la cual, en todo
caso, nunca hemos sido notificados (las órdenes existentes habrían tenido
como destinataria a la Policía y no a nuestra Comunidad). Obviamente el hecho
de continuar nuestra posesión ancestral como Comunidad perteneciente al Pueblo
Originario Mapuche jamás podría considerarse como un delito contra la Administración
Pública, cuando precisamente nuestro país ha ratificado y hecho el depósito
internacional con respecto a los Pactos Internacionales que reconocen nuestros
derechos.
Igualmente para el remoto caso de entenderse que hemos desobedecido
alguna orden, se trataría de una orden ilegítima por los fundamentos que se
expondrán y mal podría el mismo juez “desobedecido”
constituirse en juzgador de este delito, ordenando nuestra detención.
El pasar a investigar el cumplimiento o no a su orden, hace que instantáneamente
comience a tener interés en el proceso debido a su condición de sujeto
pasivo del eventual delito (art. 47 inciso 4 del C.P.P.). Con respecto a la procedencia de la
recusación, ésta se basa en una garantía de jerarquía constitucional. En efecto, el artículo
26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dice:
“Derecho a proceso regular”: Se presume que todo acusado es inocente, hasta
que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser
juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes
y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.
El artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa:
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra
ella en materia penal”. Y el artículo 11 punto 1: “Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos ordena en su artículo
8: “Garantías Judiciales”: 1. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”
El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, afirma en su artículo 14.1 “Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de carácter civil”.
La doctrina[1]
ha expresado: “Existe, pues una vocación del hombre a encontrar en la justicia
una respuesta de un tercero –llamado a decidir la controversia-, para lo cual
confía en su plena imparcialidad; condición esencial que es elevada al rango
de garantía constitucional y que, por tanto, constituye uno de los soportes
de la seguridad jurídica”.
“El derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial… significa –como lo señala Javier A. de Luca- que
el juez no debe tener opinión formada sobre el caso que habrá de juzgar, que
no se encuentre “contaminado” por una intervención anterior en la causa o
por hechos extracausídicos; esa imparcialidad se compone de elementos objetivos
y subjetivos. La imparcialidad subjetiva se presume mientras no se pruebe
lo contrario, teniendo por objeto establecer la convicción personal de un
juez dado en un caso específico.Todo juez en relación al cual existe una razón
legítima para temer su falta de imparcialidad debe recusarse. Lo que se encuentra
en discusión es la confianza que los tribunales deben inspirar en la opinión
pública en una sociedad democrática. La objetiva, en cambio, exige que el
juzgador ofrezca suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca
de la imparcialidad observada en el proceso.”[2]
En el presente caso el juez ha ya prejuzgado al dictar dos órdenes
de desalojo, e inclusive una de detención en nuestra contra –sin garantizar
nuestros derechos constitucionales de defensa-, adelantando ya su opinión
al respecto. Es evidente entonces que, al decir de la doctrina,
se encuentra “contaminado” por su intervención anterior en el proceso.
Anteriormente el juez instructor ha dictado
órdenes de desalojo por la fuerza pública en contra de la Comunidad Mapuche
“Curruhuinca” (“Payla Menuko”) en autos “Curruhuinca, Carlos y otros s/ Usurpación”,
expte. 21.726 y en contra de la Comunidad Mapuche “Linares” (“Ruka Ñanco”)
en autos,“González, José s/ Denuncia”, expte. 21.987. (estas causas se ofrecen
como prueba, solicitando que para el caso que el juez no acepte la recusación
y estos autos se eleven a la Cámara de Apelaciones se acompañen las causas,
o en su defecto copias certificadas; tratándose de instrumental que no se
encuentra en mi poder, sino en poder del tribunal). En
todos estos casos ha ordenado desalojar a Comunidades Mapuches de nuestro
propio territorio poseído ancestralmente sin previamente investigar, indagar,
ni respetar el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Teniendo
en cuenta la fundamental importancia que para nuestro desarrollo como cultura
representa la posesión de nuestro territorio (inescindible de nuestra propia
vida) estas circunstancias evidencian su enemistad manifiesta para con nosotros,
los integrantes de las Comunidades Mapuches de la Provincia: Privarnos de
nuestro territorio es ocasionar el genocidio del Pueblo Originario Mapuche.
Asimismo estos pronunciamientos se constituyen en “hechos extracausídicos”
que eliminan todo vestigio de imparcialidad.
La causal de prejuzgamiento deriva del art. 47 inc. 10 del Código de
Procedimientos Penal. Aún cuando no
esté expresamente receptada aparece como motivo sostenido por pacífica jurisprudencia.
De no interpretarse así la norma citada, se deja planteada su inconstitucionalidad
atento a que la garantía constitucional de un juez imparcial
(Constitución y Pactos Internacionales) es de jerarquía superior al
código adjetivo.
Doctrinariamente se ha afirmado: “No sólo la excusación debe ser pasible
de interpretación amplia como pacíficamente se sostiene, sino también la recusación,
pues, en palabras de Maier, resulta razonable permitir, a quienes puedan recusar,
invocar y demostrar otro motivo que funde seriamente el temor de parcialidad
en el caso concreto. De allí que las reglas sobre el apartamiento de los jueces
no deban funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes en
el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el sentido de facilitar, para
esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un juez (de
sustanciación y prueba sencilla, y de alto índice de predecibilidad), sin
perjuicio de que el interesado pueda demostrar su temor razonable por la posible
parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente
su pretensión. En suma, no es posible seguir diciendo que las causales de
recusación son taxativas.”[3]
Obviamente el juez al pronunciarse reiteradamente ordenando nuestro
desalojo, e inclusive nuestra detención, ha prejuzgado y adelantado su opinión
anticipadamente, sin siquiera llamarnos previamente a indagatoria para ofrecer
nuestro descargo. Ante el convencimiento del juez de que ya hemos cometido
un delito (cuando en realidad ni siquiera nos ha escuchado), es fácil suponer
la suerte que correría el presente recurso y la manera en que
continuaría dirigiendo el proceso tendiendo a nuestra condena, sólo
para avalar su apresurado juicio.
La jurisprudencia ha expresado: “La causal de prejuzgamiento se configura
cuando el juez formula, con anticipación al momento de la sentencia, una declaración
en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus
expresiones permiten deducir su actuación futura por haber anticipado su criterio,
de manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la solución que dará
al litigio por una vía que es la prevista por la ley en garantía de los derechos
comprometidos”. (CS, Capital Federal 17-7-1997 E. d. I. s/ Inc. de recusación,
L.L. 1997, E. p. 371-96030).
Sin perjuicio que justicia penal resulte incompetente para dirimir
el presente caso –por los fundamentos que se expondrán- resulta inconcebible
que sin encontrarnos mínimamente ante un auto de procesamiento firme o haberse
finalizado la instrucción se dicten órdenes
semejantes que tanto agravio causan a una Comunidad Mapuche.
Es más, en mayo de 2004 el
Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia de Chubut, se pronunció en las
actuaciones "HUILINAO, Silvio Isidoro - PASCUARIELLO, Carlos Alberto
s/ denuncia (expte. 49/03CM)” (expte. 27-fº 45 - año 2003.), decidiendo la
destitución del Juez de Instrucción de la ciudad de Esquel Dr. José Oscar
Colabelli debido a que en la causa "Fermín, Mauricio s/Usurpación"
(Expte. Nº 2061/00) ordenó el desalojo violento del Sr. Mauricio Fermín y
su grupo familiar del lote 134 de la colonia Cushamen a pesar
de la propiedad ancestral sobre el inmueble rural de la comunidad mapuche
de la que forman parte y de la preexistencia de dictámenes fiscales que aconsejaban
el sobreseimiento del encausado. En este caso, previo a ordenar el desalojo
se había completado la instrucción de la causa por lo que el accionar del juez instructor ha sido aún
más grave porque ni siquiera procedió a indagar previo a sus resoluciones.
III. PROCEDENCIA Y EFECTOS
SUSPENSIVOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN: En el caso similar citado
en el punto anterior, en el que el juez instructor ordenó –sin previamente
indagar- el desalojo de integrantes de la Comunidad Mapuche “Curruhuinca”
del Paraje “Payla Menuko”, los integrantes de la Comunidad presentaron recurso
de revocatoria con apelación en subsidio , el cual fue rechazado. Ante ello recurrieron
en queja por ante la Cámara de Apelaciones, la que en autos “RECURSO DE QUEJA
en autos CURRUHUINCA CARLOS Y OTROS S/ USURPACION” (Expte. N° 12 Año 2005)
consideró en su resolución registrada bajo el n° 146 F° 79 de abril de 2005:
“ Que habrá de hacerse lugar a la queja impetrada, por cuanto el auto que
ordena el desalojo, evidentemente resulta gravoso para el recurrente, por
lo que causando gravamen irreparable (art. 408 del CPPyC) corresponde conceder
el recurso con efecto suspensivo (art. 401 del mismo texto) Por todo ello
SE RESUELVE: I. Hacer lugar
a la queja declarando mal denegado el recurso de apelación…el que se concede
con efecto suspensivo…”. (resta aún que el tribunal se expida sobre el
fondo de la cuestión). Debido a ello solicito
que para el hipotético caso de no hacerse lugar a la presente revocatoria
se respete este antecedente, concediéndose el recurso de apelación interpuesto
en subsidio, elevándose las presentes actuaciones a la Cámara de Apelaciones,
todo con efectos suspensivos. IV. FALTA DE IMPUTACIÓN ALGUNA. NO ACCESO A LAS ACTUACIONES. VULNERANCIÓN
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA. La resoluciones atacadas
resultan nulas pues nos afecta como integrantes de la Comunidad Mapuche “Paichil
Antreao”, sin haber sido notificados de la imputación de delito alguno, ni
haber tenido previo acceso a las actuaciones que disponen el desalojo, ni
nombrado abogado defensor; vulnerándose nuestro derecho constitucional de
defensa (art. 18 de la Constitución Nacional), receptado a su vez por Pactos
Internacionales con jerarquía constitucional. Se ha generado así, una inadmisible
desigualdad entre, por un lado, la Fiscalía y la Querella; y por el otro la
Defensa. V.
IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO. INCOMPETENCIA DEL JUEZ PENAL. FUNDAMENTOS
DE HECHO Y DE DERECHO: A partir del año 1.994
la Constitución Nacional, en su artículo 75 inc. 17 reconoce nuestra preexistencia
como Pueblo, garantiza el respeto a nuestra identidad, la personería jurídica
de nuestras comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
hemos ocupado (en el caso “Cerro Belbedere”). En nuestra cosmovisión
mapuche, resulta de enorme relevancia la relación con la tierra, no siendo
un bien susceptible de un valor económico, y como tal intercambiable por otros
bienes, dinero o, inclusive, otras tierras. En este punto, encontramos más
representado nuestro sentir en el término “territorio”, puesto que se corresponde
con el espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de nuestra
cultura.
Desde
esta dimensión, “Territorio”, es el espacio en el que se desarrolla la cultura
Mapuche, el cual comprende como un todo (waj mapu) los recursos naturales,
la superficie (kufken mapu) y el subsuelo (minche mapu) de la tierra, el aire
(wenu mapu), la historia de nuestras relaciones sociales, culturales, filosóficas
y económicas, como también nuestra evolución. En el territorio no existen
las partes sino las continuas relaciones entre ellas, que conforman el Todo
(Waj Mapu). Sin territorio no hay
cultura, sin cultura no hay identidad y sin identidad la existencia carece
de sentido. Por ello, el artículo
13, del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley Nacional 24071, establece: “Al aplicar
las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar
la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de
los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios,
o con ambos según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera,
y en particular, los aspectos colectivos de esta relación”. “La utilización
del término “tierras” en los artículos 15 y 16, deberán incluir el concepto
de territorio, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que
los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”. A su vez, el artículo 14, establece: 1. “Deberá reconocerse a
los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan…” 2. “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente
y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”. La Corte Interamericana
de Justicia ha afirmado, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, n° 11.577, sentencia del 31 de agosto de 2001 –en la cual se
dispusieron indemnizaciones a favor de la Comunidad a causa de una explotación
por terceros de sus recursos naturales en su territorio, considerándose que
si ésta no contaba con el título formal de propiedad esto le era inoponible
por ser una omisión del Estado -: “149. Dadas las características del presente
caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad
en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria
sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido
de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo
y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen
derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación
que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con
la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. Acorde con lo expresado,
y como máxima protección, la Constitución Nacional dispuso, en la norma citada,
que ninguna de las tierras será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, es decir: están fuera
del comercio.
Al no cometer ninguna acción típica, antijurídica y culpable, el juez penal carece de competencia para ordenar
el desalojo. A tal punto que ni siquiera se nos ha imputado delito alguno,
ni citado –por lo tanto- a prestar declaración indagatoria. Tampoco hemos
tenido, previo a ordenar el desalojo, acceso al expediente ni hemos designado
defensor. Estas circunstancias impidieron una defensa eficaz e imposibilitaron
rebatir los hechos y pruebas en que presuntamente se sustenta el accionar
judicial. Resulta evidente que la
jurisprudencia existente en cuanto a la procedencia del desalojo en el juicio
penal sólo es aplicable en casos en donde no existe controversia en cuanto
al derecho a detentar la posesión o tenencia de los inmuebles. Es decir, cuando
el presunto intruso nada tiene que alegar en su beneficio. No es el caso de
autos, donde existen numerosos elementos que respaldan y reconocen nuestros
derechos posesorios. En
efecto, existe un decreto del
presidente Julio Argentino Roca del
18 de setiembre de 1902 que lleva el número 627 - 902 y que dice en su artículo
1: " Concédese los lotes de la Colonia "Nahuel Huapi" a las
siguientes personas: ...lote número 9 a Don Ignacio Andreu (por Antriau) y
José María Paisil (con "s")..." El artículo 2 dice: "La
división de tierras y colonias queda autorizada para exigir de los concesionarios
de lotes, mencionados en el artículo primero de este decreto, justifiquen
su ciudadanía argentina y demás condiciones prescriptas por la ley del 2 de
octubre de 1884, hecho lo cual, fijará la fecha en que dichos concesionarios
deberán encontrarse en la colonia para darles posesión del terreno acordado"
. El decreto finaliza con el art.
3 disponiendo: "Comuníquese, publíquese, insértese en el Registro
Nacional y vuelva este expediente a la División de Tierras y Colonias
a sus efectos". Lleva la firma del Gral. Roca.
Otro documento es una planilla manuscrita del mismo año en que menciona
a los pobladores existentes en la zona, mencionando en primer lugar a Ignacio
"Andreau" (siempre es distinto) y a José María Paisil (otra vez
con "s"), como ubicados ambos pobladores en el "desagüe del
lago correntoso" .
El tercer documento es un acta de entrega de posesión a Paicil, firmada
por Juan D. Unmay, fechada 11 de mayo de 1903, donde dice textualmente: "En
la Colonia Nahuel Huapi, a los once días del mes de mayo de 1903, compareció
Don José María Paicil (esta vez con "c")quien justifica ser el concesionario
del lote nª 9, habiendo por lo tanto procedido de acuerdo con el decreto del
¨Superior Gobierno con fecha 27 de diciembre de 1902 (la fecha de promulgación)
a ponerlo en posesión de su lote delineado y amojonado en la forma establecida
en las instrucciones especiales dadas por la Dirección de Tierras y Colonias"..."Al
ponerlo en posesión de su lote le manifiesta que la concesión se le hacía
exclusivamente bajo la condición del estricto cumplimiento de lo prescripto
en la ley del 2 de octubre de 1884, que en su defecto quedaría ésta
sin ningún valor, levantándose la presente acta que firmamos ambos
para su constancia". El documento es del 11 de mayo de 1903.
Debe destacarse que también existe el título que lleva el n° 18.504
se otorgó en virtud de los decretos del 24 de julio de 1915 y n° 120.922 del
29 de mayo de 1942, de conformidad con la ley 1501 (nacional) de 1884. Este
título se extendió en virtud del art. 35 del decreto del 1 de febrero de 1940,
reglamentario de la ley 12.103 (de Parques Nacionales) y se expidió el 6 de
abril de 1943, siendo suscripto por el "Excelentísimo Sr. Presidente
de la Nación Dr.Ramón S. Castillo y el Sr. Ministro de Agricultura Dr. Amadeo
Videla". Como forma de pago se establece que es una donación." Toda
esta documentación está siendo progresivamente recopilada por la Comunidad
y será presentada oportunamente en autos –sin perjuicio que la instrucción
pudo haberla requerido a los organismos competentes previo a toda resolución-
ante la eventual imputación de un delito. Inclusive en autos “Comunidad
Mapuche Paichil Atreao y otro c/ Provincia
de Neuquén s/ Acción de Amparo” (expediente 15.320 -2003) tramitado por ante
el Juzgado Civil de Junín de los Andes, se declaró procedente el amparo ordenándose
el cese del daño ambiental –tala de especies nativas y extracción de arena
volcánica- que se estaba cometiendo en nuestro territorio, Cerro Belbedere,
más allá de su titularidad registral. Ofrecemos estas actuaciones como prueba, por
obrar allí además documentación correspondiente a la Comunidad Paichil Antreao
(estatuto, actas, etc…).- Dada una clara y evidente
controversia, se debe recurrir por lo tanto a la Justicia Civil. Y por ejemplo en esta sede,
con fecha 18 de agosto de 2004 el Juzgado número 5 en lo Civil, Comercial
y de Minería de Bariloche, a cargo del juez Emilio Riat, rechazó el pedido de desalojo formulado por la familia
Sede en contra de integrantes de la
Comunidad Mapuche Kom Kiñé Mu
de Arroyo Las Minas. El fundamento principal de la sentencia obedece
a la preeminencia que posee la Constitución Nacional por sobre el Código
Civil, dado que aunque los actores contaban con un título de propiedad,
el desalojo contra las familias Mapuches resulta "improcedente porque
la posesión de los demandados (mapuches) es necesariamente anterior a los
títulos de los actores… ya que incluso es anterior a la formación misma del
Estado que los confirió” “….Es la propia Constitución la que nos dice que
esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón
de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional…”. Cita también
las ponencias que realizan los más grandes tratadistas del Derecho Civil Argentino,
tales como Jorge Alterini, Pablo Corna y Alejandra Vázquez, que reflejan claramente
que "la protección consagrada para la propiedad
de las comunidades indígenas argentinas por el artículo 75 inc. 17 de la Constitución
Nacional hace innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil,
ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente..."-
La sentencia reconoce así la preexistencia de los pueblos indígenas al Estado
Nacional Argentino, interpretando que el
derecho objetivo ha cambiado y, por tanto, exige que el problema indígena se resuelva con las nuevas normas de derecho público
dictadas específicamente, aún en contra de las viejas normas del derecho privado,
tales como el Código Civil- El artículo 9 párrafo
segundo del convenio 169 de la O.I.T. dice:
“Las autoridades y los Tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.
En consonancia con este artículo, el 8 primer párrafo dice: “Al aplicar la
legislación Nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente
en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario”. La medida vulnera entonces
la disposición constitucional y lo prescripto por el Convenio 169 de la OIT. Cualquier supuesto título
–que desconocemos, pues no hemos tenido acceso a la causa- resulta
posterior a nuestra preexistencia como Pueblo Originario reconocida constitucionalmente
y a nuestra posesión tradicional –que nos da derecho a la propiedad comunitaria-,
posesión que jamás detentó ningún otro supuesto propietario. La jurisprudencia,
asimismo, ha sostenido que la posesión tradicional por parte de una Comunidad
Indígena resulta título suficiente. En casos similares al presente,
se han aplicado en nuestro país los derechos reconocidos por la normativa
constitucional, nacional e internacional a los Pueblos Originarios, sobreseyendo
a los indígenas injustamente acusados de usurpar su propio territorio, no
ordenando obviamente desalojo alguno y menos que menos sin previamente indagar
y completar la instrucción (vg. autos "Guarda
Fidel s/ presunta usurpación", expte. nro. 428/04 y “Fernández, Edgardo
R. s/ Dcia.”, expte. nro. 266/04, ambos del Juzgado de Instrucción en lo Criminal
y Correccional Nro. II. de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro,
sentencias –respectivamente- del 10 de noviembre de 2004 y 21 de abril de
2004, firmadas por el Juez Martín
Lozada).
La posibilidad de “birlarle” a la Comunidad “Paichil Antreao”, con
un mero subterfugio legal, la tierra, su uso y aprovechamiento debe ser impedido
por imperio de lo estipulado por el artículo 17 apartado tercero de la ley
24.071 que dice: “Deberá impedirse
que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres
de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros
para arrogarse la propiedad, la posesión o
el uso de las tierras pertenecientes a ellos”. El desalojo, en sí mismo,
es una medida desaconsejada por los Convenios Internacionales de nuestro texto
Constitucional. La posesión del lugar
en manos de nuestra Comunidad “Paichil Antreao” es ancestral y se halla acreditada
por numerosa prueba –de la que surge que es desde mucho antes de 1.888-, incluso
documental, que podrá ser requerida por el señor juez a los organismos correspondientes
(por ej. Parques Nacionales); sin perjuicio de la prueba que se ofrecerá,
en caso de notificarse imputación alguna. Inclusive contamos con
el legítimo derecho de defender la continuidad de nuestra posesión. A tal
punto que el artículo 2.470 del Código Civil dispone: “El hecho de la posesión
da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con
el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la
justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla
de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites
de la propia defensa”. VI.
IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE DETENCIÓN:
En la última resolución que
dispone nuestro desalojo sin haberse permitido nuestra defensa, el juez ordena
además nuestra detención por considerarnos “in fraganti delito” con respecto
a la eventual “Desobediencia de una
orden judicial”.
Sin embargo nunca hemos sido notificados previamente de orden alguna
(las órdenes existentes habrían tenido como destinataria a la Policía y no
a nuestra Comunidad) por lo que mal podríamos cometer este delito.
Obviamente el hecho de continuar nuestra posesión
ancestral como Comunidad perteneciente al Pueblo Originario Mapuche jamás
podría considerarse como un delito contra la Administración Pública, cuando
precisamente nuestro país ha ratificado y hecho el depósito internacional
con respecto a los Pactos Internacionales que reconocen nuestros derechos.
Igualmente para el remoto caso de entenderse que hemos desobedecido
alguna orden, se trataría de una orden ilegítima por los fundamentos que hemos
expuesto a lo largo de la presentación: Nunca podríamos como mapuches abandonar
nuestro propio territorio pues sin él no existimos como cultura y nuestra
vida carece de sentido. No tenemos por lo tanto intención de desobedecer ni
de cometer delito alguno, pero debe comprenderse que nuestro desarrollo como
cultura diferente es inescindible de nuestro territorio, del que se nos está
privando sin siquiera garantizársenos nuestro derecho a la defensa, al debido
proceso y nuestra presunción de inocencia.
La doctrina ha expresado:”… La ilegitimidad sustancial también restaría
tipicidad a la conducta del desobediente. En esta dirección de pensamiento
se ha sostenido que “la tipicidad… no se da en la conducta del presunto desobediente
que se rebela contra la orden, sino que debe examinarse si ésta debió ser
cumplida, pues fue impartida conforme a derecho; examen este último que no
se agota en la esfera de la competencia, ya que precisa ser valorado frente
al resto de las disposiciones legales que acuerdan derechos expresos al particular
o que amparan garantías constitucionales”[4]
Sin perjuicio de lo expuesto, mal podría en todo caso el mismo juez
“desobedecido” constituirse en juzgador
de este delito, ordenando nuestra detención; pues como adelantáramos en el
punto de la recusación: El pasar a investigar el cumplimiento o no a su orden,
hace que instantáneamente comience
a tener interés en el proceso debido a su condición de sujeto pasivo del eventual
delito.
Pacífica jurisprudencia concuerda en que la coerción procesal debe
aplicarse en forma excepcional, restrictiva y de manera razonable. En el caso
de los Pueblo Originarios aún más, pues debe destacarse que el artículo 10
del Convenio 169 dispone: “1. Cuando se impongan
sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos
pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales
y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de
sanción distintos del encarcelamiento.
La orden de nuestra detención resulta arbitraria, pues ni siquiera
se nos ha permitido previamente defendernos. El artículo 9 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos dispone: “Nadie podrá ser arbitrariamente
detenido, preso ni desterrado”. Esta garantía se traduce en la prohibición
de arbitrariedad de los poderes públicos cuando adoptan medidas privativas
de libertad en el marco de detenciones o encarcelamientos. Ha expresado la doctrina:
“Es claro que el derecho a la libertad ambulatoria, reconocido a todos los
habitantes de la Nación por el artículo 14 de la Constitución Nacional, sólo
puede ser restringido por el Estado a título de pena luego de un proceso legal
en el que se declare la culpabilidad de una persona por haber cometido un
hecho punible. De esta garantía de juicio previo –expresamente prevista en
el artículo 18 de la Constitución Nacional y en los Pactos Internacionales-deriva
el principio de inocencia, cuya relevancia
al momento de analizar si el Estado se encuentra autorizado a aplicar medidas
coercitivas sobre el imputado durante el proceso penal se encuentra fuera
de toda discusión. En una sociedad democrática, la libertad personal forma
parte esencial del núcleo de derechos fundamentales de todo ciudadano. De
ahí que las garantías de su efectividad constituyan exigencias jurídicas propias
del Estado de Derecho, e impongan la búsqueda permanente de estructuras organizativas
idóneas para articular los mecanismos que exige una adecuada protección de
los derechos humanos, y en particular, el refuerzo de todas las garantías
en los diversos sectores de la actividad judicial susceptibles de desembocar
en privaciones arbitrarias de la libertad…El Derecho Procesal Penal no debe
entenderse como un mero instrumento normativo para el ejercicio y la concreción
del ius puniendi. En determinadas circunstancias, la aplicación descontextualizada
de una norma procesal puede resultar un acto de injusticia”. “La reiteración automática
de determinadas prácticas burocráticas e irracionales ha dejado a los ciudadanos
a merced de ciertas costumbres dominantes en nuestra administración de justicia
que, en muchos casos irreflexivamente, impulsan esta clase de medidas. Se
trata entonces de comprender en su verdadera dimensión el valor fundamental
de la libertad de las personas, que debe ser celosamente protegido en todos
sus aspectos… La privación de la libertad procesal sólo puede autorizarse
cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra
medida de similar eficacia pero menos gravosa. Si no se comprende que el respeto
a la libertad y dignidad del hombre es el fundamento de cualquier legitimidad
normativa, el Derecho será, lejos de un modo de solución pacífica de conflictos,
simplemente un instrumento de opresión.”[5] Creemos que es lo que
ocurre en el presente caso, pues tras
ordenarse nuestro desalojo de nuestro propio territorio sin permitirnos defendernos,
se nos manda a detener; obviando en todo momento las normas constitucionales
y los pactos con jerarquía constitucional que receptan nuestros derechos como
Pueblo Originario. VII. SOLICITAN ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. EN SU DEFECTO SE NOS GARANTICE
EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA: La presente causa que
se nos sigue, tendría fundamento en una eventual comisión del delito de usurpación,
previsto en el art. 181 del Código Penal. Sin embargo en nuestra accionar
(posesión tradicional) no ha habido violencia, amenazas, engaños, abusos de
confianza o clandestinidad, por lo que la atipicidad de nuestra conducta resulta
evidente.
La pretendida aplicación que se le da al tipo penal citado y la aplicación
en la presente causa, viola en forma clara las garantías constitucionales
del principio de legalidad y de culpabilidad.
En efecto, la República Argentina, desde hace más de una década viene
expresando su concepción respecto de los Pueblos Originarios y el respeto
absoluto, en el marco del Estado de Derecho, de la diversidad cultural. La norma del artículo
75 inciso 17 de la Constitución Nacional debe ser entendida con vigencia operativa
“lato sensu”, y, en particular, con vigencia absoluta para impedir que la
mera posesión se transforme a raíz de una incorrecta interpretación en la
comisión de un tipo penal: NO HAY VIOLACIÓN MÁS EMERGENTE DEL PLURICULTURALISMO
DE UNA NACIÓN QUE LA PUNICIÓN DE LA DIVERSIDAD CULTURAL. El Derecho Penal, como
instrumento de “ultima ratio”, como recurso de enorme violencia social y que
debe ser limitado, debe ser especialmente reducido en su aplicación cada vez
que se trate de controlar las conductas de miembros de una comunidad que responde
a parámetros culturales absolutamente diversos de aquellos que dieron origen
a la sanción de la ley (Código Penal, de jerarquía normativa inferior a la
Constitución y al Convenio 169) que se invocaría como determinante para la
calificación de la conducta como ilícito. El Convenio 169 de la
OIT afirma en su artículo 3 inc. 2: “No deberá emplearse ninguna forma de
fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales
de los pueblos interesados, incluidos en el presente Convenio”.
Debido a ello, el eventual
delito debe ser interpretado –limitado- en coordinación con las disposiciones
constitucionales y del Convenio 169 ratificado en el derecho interno, y hecho
el depósito correspondiente ante la OIT, por lo cual el Estado Argentino –del
que el Poder Judicial Neuquino forma parte- está obligado a respetar a través
de sus decisiones.
El delito de usurpación, previsto en el art. 181, si no se corrige
su aplicación por la actividad judicial, en cuanto no excepciona expresamente
a las comunidades indígenas a tenor de lo prescripto en el art. 75 inc. 17
de la Constitución Nacional, resulta inconstitucional. Asimismo, por imperio
del principio de adecuación social, se debe sostener que la figura delictiva que se nos imputaría no
es típica y con ello no es antijurídica.
De no considerarlo así V.Sa., subsidiariamente, es absolutamente seguro
que en el presente caso la eventual acción antijurídica no es culpable. Resulta
obvio que no tenemos la intención de cometer ningún delito y mal podría acusársenos
de usurpar nuestro propio territorio (el delito requiere para su comisión
dolo, el cual no existe en el caso).
Pertenecemos
a una Comunidad -la Comunidad Mapuche
“Paichil Atreao”- para la cual el contacto con nuestra tierra, aquellas tierras
que han acompañado por siglos el surgimiento y el desarrollo de nuestra Comunidad,
es consustancial a nuestra propia vida. La propiedad para nosotros no es una
mercancía, un valor de cambio, sino nuestra propia vida. Es por ello que no
podríamos comprender el valor simbólico del delito de usurpación y con ello,
en relación con este ilícito, no podríamos nunca ser culpables, toda vez que
se trata de tierras vinculadas a nuestra Comunidad. Sancionarnos por ello
sería como imponernos por la fuerza del poder penal del Estado un patrón cultural
distinto.
Es evidente que la norma constitucional del art. 75 inc. 17 significa,
además, la necesaria reglamentación del principio de igualdad ante la ley,
a efectos de que ese principio tome en cuenta, además, la distinta situación
en la que se encuentran las comunidades indígenas de nuestro país. Para decirlo con palabras
del Prof. Bidart Campos (“Los derechos de los pueblos indígenas argentinos”,
El Derecho, T. 1996, B., pág 1205 y sgtes): “Cuando la muy vieja y consolidada
jurisprudencia de nuestra Corte nos repite sin cesar que la igualdad –lejos
de confundirse con el igualitarismo- exige tratar de modo igual a quienes
se hallan en igualdad de situación, y de manera diferente, a quienes se hallan
en situación también distinta, nos ha dado –y sigue dando- un parámetro que
es capaz de proporcionar mucha riqueza aplicativa”. La riqueza aplicativa
a la que hace mención el constitucionalista citado se refiere, sin lugar a
dudas, a la necesidad de que la administración de justicia, sobre todo la
penal, abandone cierta tendencia a una aplicación silogística de la ley penal
y tome en cuenta el contexto social de los casos que deben resolver. ¿Debe
ser tratado de igual modo un ciudadano acostumbrado a vivir en las grandes
ciudades, adaptado a los parámetros culturales de las urbes, que usurpa un
inmueble, que un miembro de una Comunidad que ha vivido por siglos vinculada
social, económica, religiosa y espiritualmente, a la tierra en la cual hoy
se lo considera un extraño y se lo castiga utilizando un derecho penal construido
sobre bases culturales y sociales que nunca han tenido el menor respeto a
sus propias valoraciones?. La respuesta negativa
es la única a la cual estamos preparados éticamente. La única manera de no
violar el principio constitucional de la igualdad ante la ley –art. 16 de
la C.N.- es atender a la desigualdad de los pueblos indígenas, mucho más cuando
esta desigualdad lleva el riesgo implícito de ser sancionada por el poder
penal del Estado. El tipo penal de la usurpación, aplicado sin atender a esta
distinción, viola entonces el art. 16 de la Constitución Nacional. Quien tiene
el deber de corregir esta inconstitucionalidad en abstracto del tipo penal,
es V.Sa., quien le otorga eficacia efectiva en este caso concreto. La resoluciones recurridas,
lesionan entonces la ley sustantiva por lesión al principio de legalidad –art.
18 de la C.N.-, al principio de culpabilidad –art. 18 de la C.N.-, y al principio
de igualdad –art. 16 C.N.-. Al mismo tiempo se trata de la aplicación de un
tipo penal –art. 181 del C.P.- que, en cuanto no excepciona a aquellos sujetos
que pertenecen a una comunidad indígena –art. 75 inc. 17 de la C.N.- se transforma,
en forma nítida, en una norma penal inconstitucional. Debido a lo expuesto,
se solicita se disponga el inmediato archivo de las presentes actuaciones
penales, atento a que los hechos en cuestión –posesión tradicional de nuestro
territorio- no encuadran en ninguna figura penal, a tal punto que ni siquiera
existe motivo bastante para sospechar que en nuestro carácter de miembros
de la Comunidad Mapuche “Paichil Antreao” hayamos participado en la comisión
de algún delito (art. 269 del C.P.P.).
De no interpretarlo V.Sa. de esta manera, solicitamos se nos respete
el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), imputándosenos
y citándonos para ejercer nuestra defensa a través del acto de la declaración
indagatoria; previo a toda resolución que pueda afectarnos. VII.
RESERVA DEL CASO FEDERAL E INTERNACIONAL: Todas las lesiones de
la ley sustantiva reseñadas anteriormente, son asimismo presupuesto de la
reserva del caso federal que expresamente
dejamos planteada de conformidad a lo establecido en el art.14 de la Ley 48.
No hay caso federal más claro que el que lesiona a los principios de legalidad,
culpabilidad e igualdad, y, fundamentalmente el derecho constitucional a la
defensa y al debido proceso. En efecto, las resoluciones
impugnadas afectan nuestros derechos como miembros la Comunidad Mapuche “Paichil
Antreao”, sin encontrarnos previamente siquiera imputados y sin haber tenido
por lo tanto ninguna posibilidad de ejercer nuestra defensa y participar en
el proceso, lo que afecta el artículo 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, efectuamos reserva
de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el hipotético
caso de no prosperar el recurso planteado, por medio de la vía habilitada
por el artículo 44 y ss. de la Convención Americana de Derechos Humanos” (Pacto
de San José de Costa Rica”) y ante la Corte Internacional de La Haya mediante
la vía habilitada en el Convenio 169 de la OIT. IX.
PETITORIO: Por todo lo expuesto, solicito: 1.- Se me tenga por presentado espontáneamente y por designado abogado
defensor. 2.- Por planteada recusación, elevándose las actuaciones a la Cámara
de Apelaciones en caso de no ser aceptada, constituyendo domicilio en calle
Mendoza 1.630 de la ciudad de Zapala. 3.- Por presentado recurso de reposición con apelación en subsidio
con efecto suspensivo, en contra de
las resoluciones atacadas. 4.- Por expresada reserva del caso federal e internacional. 5.- Oportunamente se revoquen las resoluciones atacadas, archivándose
las actuaciones penales por no existir delito, garantizándose, en su defecto,
el derecho constitucional de defensa. Proveer de conformidad.
ES JUSTICIA. [1] LOPEZ, JORGE ADOLFO Y DI
GIORGIO, JULIO CÉSAR en “La garantía de imparcialidad…” Revista de Derecho
Penal 2001-2. Garantías constitucionales y nulidades procesales – II. Rubinzal
– Culzoni Editores. [2] LOPEZ…, opus cit., citando
a “DE LUCA, Javier Augusto, El principio del juez imparcial y el procedimiento
penal nacional, en Nueva Doctrina Penal, t. 1998/B, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1998. [3] LOPEZ…, opus cit, con cita
de “MAIER, Julio B. J., Derecho Penal, I, Fundamentos, Editores del Puerto,
1999, p. 7524. [4] CREUS, Carlos “ Delitos
contra la administracion pública”, Editorial Astrea, pág., citando a Campos, El delito de desobediencia.. [5] SLONIMSQUI, Pablo en “Sobre
el uso irracional de las medidas de coerción procesal: La detención Judicial
arbitraria. “ en Revista de Derecho Penal 2001 – 1 “Garantías constitucionales
y nulidades procesales- 1”. Rubinzal – Culzoni Editores.