Julio López
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Paichil Antreao y la resistencia en Tribunales
Por IV - PI - Wednesday, May. 25, 2005 at 12:21 AM

Presentación hecha el miércoles pasado en Junín de Los Andes ante la nueva orden de desalojo de la comunidad mapuche Paichil Antreao y la detención de sus miembros.

AUTOS: "CAFFE, MIGUEL ANGEL S/ DCIA. AMENAZAS"

EXPTE.:  21.726/4.

 

OBJETO: SE PRESENTA. DESIGNA DEFENSOR. PLANTEA RECUSACION.

INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN CON APELACIÓN EN SUBSIDIO CON EFECTO SUSPENSIVO. NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS. SOLICITA ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES PENALES POR NO EXISTIR DELITO. EN SU DEFECTO, SE GARANTICE EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA. RESERVA DEL CASO FEDERAL E INTERNACIONAL.

 

SEÑOR JUEZ:

 

                                               ENRIQUE ANTRIAO, Lonko de la COMUNIDAD MAPUCHE “PAICHIL ANTRIAO”, con domicilio real en “Cerro Belbedere” de Villa La Angostura, con el patrocinio letrado del Dr. ROBERTO FERNÁNDEZ BUENO, abogado, Mat. Nqn. 1.214 F° 210, T. II, a quien designo como defensor, constituyendo domicilio legal en calle Biorkman 315 de Junín de los Andes, ante el señor juez me presento y respetuosamente digo:

 

I.          OBJETO:

                                               Que vengo a presentarme espontáneamente, a plantear la recusación del juez interviniente Dr. Rolando Lima y a  interponer  recurso de reposición con apelación en subsidio con efecto suspensivo (arts. 405 y sgtes. del Código Procesal Penal) en contra de las resoluciones que dispusieron nuestro desalojo y nuestra detención como integrantes de la Comunidad Mapuche “Paichil Antreao”, quienes ejercemos la propiedad y posesión tradicional del territorio del Cerro Belbedere, las cuales causan gravamen irreparable pues además de vivir allí y desarrollarnos, lo utilizamos como pastoreo de los animales que proveen a nuestra subsistencia, y como lugar sagrado en el cual practicamos las ceremonias propias de nuestra cultura, cosmovisión y valores espirituales con epicentro en nuestro “Rewe”.  La privación del uso del territorio implicaría un gran golpe a nuestra forma de vida mapuche, nuestra economía, nuestra cultura y la relación espiritual con nuestro territorio, protegida por el Convenio 169 de la OIT ratificado por ley nacional 24.071 y la Constitución Nacional (art. 75 inc. 17). Asimismo esta medida pone en peligro a decenas de  hombres, mujeres y niños –integrantes de la Comunidad- que poseemos legítimamente nuestro territorio comunitario; sin habernos permitido siquiera el derecho de defensa ni haber sido jamás notificados.

 

                                               II. PLANTEA RECUSACIÓN:

                                               Que vengo a plantear la recusación del juez instructor por haber prejuzgado en la presente causa, por tener enemistad manifiesta con los integrantes de las Comunidades de la Provincia de Neuquén pertenecientes al Pueblo Originario Mapuche  -evidenciada a través de sus reiterados fallos ordenando desalojarnos de nuestro propio territorio poseído ancestralmente, sin siquiera investigar, indagar ni respetar el derecho de defensa ni el principio de inocencia-, por  tener interés en el proceso y por no ofrecer suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de su imparcialidad.

                                               En efecto, debido a que los actos cumplidos por el juez de instrucción han vulnerado groseramente la normativa de jerarquía constitucional que nos ampara como Pueblo Originario Mapuche y las normas que garantizan nuestro derecho a defensa y a un debido proceso, resultando nulas las órdenes de desalojo dictadas,  su falta de imparcialidad ha quedado evidenciada.

                                               Incluso ha llegado a dictar una orden de detención en nuestra contra por considerarnos “in fraganti delito” con respecto a la   eventual “Desobediencia de una orden judicial”, de la cual, en todo caso, nunca hemos sido notificados (las órdenes existentes habrían tenido como destinataria a la Policía y no a nuestra Comunidad). Obviamente el hecho de continuar nuestra posesión ancestral como Comunidad perteneciente al Pueblo Originario Mapuche jamás podría considerarse como un delito contra la Administración Pública, cuando precisamente nuestro país ha ratificado y hecho el depósito internacional con respecto a los Pactos Internacionales que reconocen nuestros derechos.

                                               Igualmente para el remoto caso de entenderse que hemos desobedecido alguna orden, se trataría de una orden ilegítima por los fundamentos que se expondrán y mal podría el mismo juez “desobedecido”  constituirse en juzgador de este delito, ordenando nuestra detención. El pasar a investigar el cumplimiento o no a su orden, hace que instantáneamente  comience a tener interés en el proceso debido a su condición de sujeto pasivo del eventual delito (art. 47 inciso 4 del C.P.P.).

                                               Con respecto a la procedencia de la recusación, ésta se basa en una garantía de jerarquía constitucional.

                                               En efecto, el artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dice: “Derecho a proceso regular”: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.

                                               El artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Y el artículo 11 punto 1: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

                                               La Convención Americana sobre Derechos Humanos ordena en su artículo 8: “Garantías Judiciales”: 1. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

                                               El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirma en su artículo 14.1 “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

                                               La doctrina[1] ha expresado: “Existe, pues una vocación del hombre a encontrar en la justicia una respuesta de un tercero –llamado a decidir la controversia-, para lo cual confía en su plena imparcialidad; condición esencial que es elevada al rango de garantía constitucional y que, por tanto, constituye uno de los soportes de la seguridad jurídica”.

                                               “El derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial… significa –como lo señala Javier A. de Luca- que el juez no debe tener opinión formada sobre el caso que habrá de juzgar, que no se encuentre “contaminado” por una intervención anterior en la causa o por hechos extracausídicos; esa imparcialidad se compone de elementos objetivos y subjetivos. La imparcialidad subjetiva se presume mientras no se pruebe lo contrario, teniendo por objeto establecer la convicción personal de un juez dado en un caso específico.Todo juez en relación al cual existe una razón legítima para temer su falta de imparcialidad debe recusarse. Lo que se encuentra en discusión es la confianza que los tribunales deben inspirar en la opinión pública en una sociedad democrática. La objetiva, en cambio, exige que el juzgador ofrezca suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso.”[2]

                                               En el presente caso el juez ha ya prejuzgado al dictar dos órdenes de desalojo, e inclusive una de detención en nuestra contra –sin garantizar nuestros derechos constitucionales de defensa-, adelantando ya su opinión al respecto.  Es evidente entonces que, al decir de la doctrina, se encuentra “contaminado” por su intervención anterior en el proceso.

                                                Anteriormente el juez instructor ha dictado órdenes de desalojo por la fuerza pública en contra de la Comunidad Mapuche “Curruhuinca” (“Payla Menuko”) en autos “Curruhuinca, Carlos y otros s/ Usurpación”, expte. 21.726 y en contra de la Comunidad Mapuche “Linares” (“Ruka Ñanco”) en autos,“González, José s/ Denuncia”, expte. 21.987. (estas causas se ofrecen como prueba, solicitando que para el caso que el juez no acepte la recusación y estos autos se eleven a la Cámara de Apelaciones se acompañen las causas, o en su defecto copias certificadas; tratándose de instrumental que no se encuentra en mi poder, sino en poder del tribunal).

                                               En todos estos casos ha ordenado desalojar a Comunidades Mapuches de nuestro propio territorio poseído ancestralmente sin previamente investigar, indagar,  ni respetar el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Teniendo en cuenta la fundamental importancia que para nuestro desarrollo como cultura representa la posesión de nuestro territorio (inescindible de nuestra propia vida) estas circunstancias evidencian su enemistad manifiesta para con nosotros, los integrantes de las Comunidades Mapuches de la Provincia: Privarnos de nuestro territorio es ocasionar el genocidio del Pueblo Originario Mapuche.

                                               Asimismo estos pronunciamientos se constituyen en “hechos extracausídicos” que eliminan todo vestigio de imparcialidad.

                                               La causal de prejuzgamiento deriva del art. 47 inc. 10 del Código de Procedimientos Penal.  Aún cuando no esté expresamente receptada aparece como motivo sostenido por pacífica jurisprudencia. De no interpretarse así la norma citada, se deja planteada su inconstitucionalidad atento a que la garantía constitucional de un juez imparcial  (Constitución y Pactos Internacionales) es de jerarquía superior al código adjetivo.

                                               Doctrinariamente se ha afirmado: “No sólo la excusación debe ser pasible de interpretación amplia como pacíficamente se sostiene, sino también la recusación, pues, en palabras de Maier, resulta razonable permitir, a quienes puedan recusar, invocar y demostrar otro motivo que funde seriamente el temor de parcialidad en el caso concreto. De allí que las reglas sobre el apartamiento de los jueces no deban funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes en el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el sentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un juez (de sustanciación y prueba sencilla, y de alto índice de predecibilidad), sin perjuicio de que el interesado pueda demostrar su temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión. En suma, no es posible seguir diciendo que las causales de recusación son taxativas.”[3]                                               

                                               Obviamente el juez al pronunciarse reiteradamente ordenando nuestro desalojo, e inclusive nuestra detención, ha prejuzgado y adelantado su opinión anticipadamente, sin siquiera llamarnos previamente a indagatoria para ofrecer nuestro descargo. Ante el convencimiento del juez de que ya hemos cometido un delito (cuando en realidad ni siquiera nos ha escuchado), es fácil suponer la suerte que correría el presente recurso y la manera en que  continuaría dirigiendo el proceso tendiendo a nuestra condena, sólo para avalar su apresurado juicio.

                                               La jurisprudencia ha expresado: “La causal de prejuzgamiento se configura cuando el juez formula, con anticipación al momento de la sentencia, una declaración en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuación futura por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la solución que dará al litigio por una vía que es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos”. (CS, Capital Federal 17-7-1997 E. d. I. s/ Inc. de recusación, L.L.  1997, E. p. 371-96030).

                                               Sin perjuicio que justicia penal resulte incompetente para dirimir el presente caso –por los fundamentos que se expondrán- resulta inconcebible que sin encontrarnos mínimamente ante un auto de procesamiento firme o haberse finalizado la instrucción se dicten  órdenes semejantes que tanto agravio causan a una Comunidad Mapuche.

                                               Es más,  en mayo de 2004 el Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia de Chubut, se pronunció en las actuaciones "HUILINAO, Silvio Isidoro - PASCUARIELLO, Carlos Alberto s/ denuncia (expte. 49/03CM)” (expte. 27-fº 45 - año 2003.), decidiendo la destitución del Juez de Instrucción de la ciudad de Esquel Dr. José Oscar Colabelli debido a que en la causa "Fermín, Mauricio s/Usurpación" (Expte. Nº 2061/00) ordenó el desalojo violento del Sr. Mauricio Fermín y su grupo familiar del lote 134 de la colonia Cushamen a pesar  de la propiedad ancestral sobre el inmueble rural de la comunidad mapuche de la que forman parte y de la preexistencia de dictámenes fiscales que aconsejaban el sobreseimiento del encausado. En este caso, previo a ordenar el desalojo se había completado la instrucción de la causa por lo que  el accionar del juez instructor ha sido aún más grave porque ni siquiera procedió a indagar previo a sus resoluciones.

 

                                               III. PROCEDENCIA Y EFECTOS SUSPENSIVOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN:

                                               En el caso similar citado en el punto anterior, en el que el juez instructor ordenó –sin previamente indagar- el desalojo de integrantes de la Comunidad Mapuche “Curruhuinca” del Paraje “Payla Menuko”, los integrantes de la Comunidad presentaron recurso de revocatoria con apelación en subsidio         , el cual fue rechazado. Ante ello recurrieron en queja por ante la Cámara de Apelaciones, la que en autos “RECURSO DE QUEJA en autos CURRUHUINCA CARLOS Y OTROS S/ USURPACION” (Expte. N° 12 Año 2005) consideró en su resolución registrada bajo el n° 146 F° 79 de abril de 2005: “ Que habrá de hacerse lugar a la queja impetrada, por cuanto el auto que ordena el desalojo, evidentemente resulta gravoso para el recurrente, por lo que causando gravamen irreparable (art. 408 del CPPyC) corresponde conceder el recurso con efecto suspensivo (art. 401 del mismo texto) Por todo ello SE RESUELVE: I. Hacer lugar a la queja declarando mal denegado el recurso de apelación…el que se concede con efecto suspensivo…”. (resta aún que el tribunal se expida sobre el fondo de la cuestión).

                                               Debido a ello solicito que para el hipotético caso de no hacerse lugar a la presente revocatoria se respete este antecedente, concediéndose el recurso de apelación interpuesto en subsidio, elevándose las presentes actuaciones a la Cámara de Apelaciones, todo con efectos suspensivos.

 

                                               IV. FALTA DE IMPUTACIÓN ALGUNA. NO ACCESO A LAS ACTUACIONES. VULNERANCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.

                                               La resoluciones atacadas resultan nulas pues nos afecta como integrantes de la Comunidad Mapuche “Paichil Antreao”, sin haber sido notificados de la imputación de delito alguno, ni haber tenido previo acceso a las actuaciones que disponen el desalojo, ni nombrado abogado defensor; vulnerándose nuestro derecho constitucional de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional), receptado a su vez por Pactos Internacionales con jerarquía constitucional. Se ha generado así, una inadmisible desigualdad entre, por un lado, la Fiscalía y la Querella; y por el otro la Defensa.

 

V.                 IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO. INCOMPETENCIA DEL JUEZ PENAL. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

                                               A partir del año 1.994 la Constitución Nacional, en su artículo 75 inc. 17 reconoce nuestra preexistencia como Pueblo, garantiza el respeto a nuestra identidad, la personería jurídica de nuestras comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente hemos ocupado (en el caso “Cerro Belbedere”).

                                               En nuestra cosmovisión mapuche, resulta de enorme relevancia la relación con la tierra, no siendo un bien susceptible de un valor económico, y como tal intercambiable por otros bienes, dinero o, inclusive, otras tierras. En este punto, encontramos más representado nuestro sentir en el término “territorio”, puesto que se corresponde con el espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de nuestra cultura.

                                               Desde esta dimensión, “Territorio”, es el espacio en el que se desarrolla la cultura Mapuche, el cual comprende como un todo (waj mapu) los recursos naturales, la superficie (kufken mapu) y el subsuelo (minche mapu) de la tierra, el aire (wenu mapu), la historia de nuestras relaciones sociales, culturales, filosóficas y económicas, como también nuestra evolución. En el territorio no existen las partes sino las continuas relaciones entre ellas, que conforman el Todo (Waj Mapu).

                                               Sin territorio no hay cultura, sin cultura no hay identidad y sin identidad la existencia carece de sentido.

                                                Por ello, el artículo 13, del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley Nacional 24071, establece:

  1. “Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos colectivos de esta relación”.

  2. “La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16, deberán incluir el concepto de territorio, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”.

                                         A su vez, el artículo 14, establece:

1. “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan…

2. “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”.

                                               La Corte Interamericana de Justicia ha afirmado, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, n° 11.577, sentencia del 31 de agosto de 2001 –en la cual se dispusieron indemnizaciones a favor de la Comunidad a causa de una explotación por terceros de sus recursos naturales en su territorio, considerándose que si ésta no contaba con el título formal de propiedad esto le era inoponible por ser una omisión del Estado -: “149. Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.

                                               Acorde con lo expresado, y como máxima protección, la Constitución Nacional dispuso, en la norma citada, que ninguna de las tierras será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, es decir: están fuera del comercio.  

                                               Al no cometer ninguna acción típica, antijurídica y culpable, el juez penal carece de competencia para ordenar el desalojo. A tal punto que ni siquiera se nos ha imputado delito alguno, ni citado –por lo tanto- a prestar declaración indagatoria. Tampoco hemos tenido, previo a ordenar el desalojo, acceso al expediente ni hemos designado defensor. Estas circunstancias impidieron una defensa eficaz e imposibilitaron rebatir los hechos y pruebas en que presuntamente se sustenta el accionar judicial.

                                               Resulta evidente que la jurisprudencia existente en cuanto a la procedencia del desalojo en el juicio penal sólo es aplicable en casos en donde no existe controversia en cuanto al derecho a detentar la posesión o tenencia de los inmuebles. Es decir, cuando el presunto intruso nada tiene que alegar en su beneficio. No es el caso de autos, donde existen numerosos elementos que respaldan y reconocen nuestros derechos posesorios.

                                              En efecto, existe un decreto del presidente Julio Argentino  Roca del 18 de setiembre de 1902 que lleva el número 627 - 902 y que dice en su artículo 1: " Concédese los lotes de la Colonia "Nahuel Huapi" a las siguientes personas: ...lote número 9 a Don Ignacio Andreu (por Antriau) y José María Paisil (con "s")..." El artículo 2 dice: "La división de tierras y colonias queda autorizada para exigir de los concesionarios de lotes, mencionados en el artículo primero de este decreto, justifiquen su ciudadanía argentina y demás condiciones prescriptas por la ley del 2 de octubre de 1884, hecho lo cual, fijará la fecha en que dichos concesionarios deberán encontrarse en la colonia para darles posesión del terreno acordado" . El decreto finaliza con el  art. 3 disponiendo: "Comuníquese, publíquese, insértese en el Registro  Nacional y vuelva este expediente a la División de Tierras y Colonias a sus efectos". Lleva la firma del Gral. Roca.

                                                            Otro documento es una planilla manuscrita del mismo año en que menciona a los pobladores existentes en la zona, mencionando en primer lugar a Ignacio "Andreau" (siempre es distinto) y a José María Paisil (otra vez con "s"), como ubicados ambos pobladores en el "desagüe del lago correntoso" .

                                                             El tercer documento es un acta de entrega de posesión a Paicil, firmada por Juan D. Unmay, fechada 11 de mayo de 1903, donde dice textualmente: "En la Colonia Nahuel Huapi, a los once días del mes de mayo de 1903, compareció Don José María Paicil (esta vez con "c")quien justifica ser el concesionario del lote nª 9, habiendo por lo tanto procedido de acuerdo con el decreto del ¨Superior Gobierno con fecha 27 de diciembre de 1902 (la fecha de promulgación) a ponerlo en posesión de su lote delineado y amojonado en la forma establecida en las instrucciones especiales dadas por la Dirección de Tierras y Colonias"..."Al ponerlo en posesión de su lote le manifiesta que la concesión se le hacía exclusivamente bajo la condición del estricto cumplimiento de lo prescripto en la ley del 2 de octubre de 1884, que en su defecto quedaría ésta  sin ningún valor, levantándose la presente acta que firmamos ambos para su constancia". El documento es del 11 de mayo de 1903.

                                                             Debe destacarse que también existe el título que lleva el n° 18.504 se otorgó en virtud de los decretos del 24 de julio de 1915 y n° 120.922 del 29 de mayo de 1942, de conformidad con la ley 1501 (nacional) de 1884. Este título se extendió en virtud del art. 35 del decreto del 1 de febrero de 1940, reglamentario de la ley 12.103 (de Parques Nacionales) y se expidió el 6 de abril de 1943, siendo suscripto por el "Excelentísimo Sr. Presidente de la Nación Dr.Ramón S. Castillo y el Sr. Ministro de Agricultura Dr. Amadeo Videla". Como forma de pago se establece que es una donación."      

                                             Toda esta documentación está siendo progresivamente recopilada por la Comunidad y será presentada oportunamente en autos –sin perjuicio que la instrucción pudo haberla requerido a los organismos competentes previo a toda resolución- ante la eventual imputación de un delito.                                   

                                               Inclusive en autos “Comunidad Mapuche Paichil Atreao y otro  c/ Provincia de Neuquén s/ Acción de Amparo” (expediente 15.320 -2003) tramitado por ante el Juzgado Civil de Junín de los Andes, se declaró procedente el amparo ordenándose el cese del daño ambiental –tala de especies nativas y extracción de arena volcánica- que se estaba cometiendo en nuestro territorio, Cerro Belbedere, más allá de su titularidad registral.  Ofrecemos estas actuaciones como prueba, por obrar allí además documentación correspondiente a la Comunidad Paichil Antreao (estatuto, actas, etc…).-

                                               Dada una clara y evidente controversia, se debe recurrir por lo tanto a la Justicia Civil.

                                               Y por ejemplo en esta sede, con fecha 18 de agosto de 2004 el Juzgado número 5 en lo Civil, Comercial y de Minería de Bariloche, a cargo del juez Emilio Riat, rechazó el pedido de desalojo formulado por la familia Sede en contra de integrantes  de la Comunidad Mapuche Kom Kiñé Mu de Arroyo Las Minas. El fundamento principal de la sentencia obedece a la preeminencia que posee la Constitución Nacional por sobre el Código Civil, dado que aunque los actores contaban con un título de propiedad, el desalojo contra las familias Mapuches resulta "improcedente porque la posesión de los demandados (mapuches) es necesariamente anterior a los títulos de los actores… ya que incluso es anterior a la formación misma del Estado que los confirió” “….Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional…”. Cita también las ponencias que realizan los más grandes tratadistas del Derecho Civil Argentino, tales como Jorge Alterini, Pablo Corna y Alejandra Vázquez, que reflejan claramente que "la protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas por el artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional hace innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente..."- La sentencia reconoce así la preexistencia de los pueblos indígenas al Estado Nacional Argentino, interpretando que el derecho objetivo ha cambiado y, por tanto, exige que el problema indígena se resuelva con las nuevas normas de derecho público dictadas específicamente, aún en contra de las viejas normas del derecho privado, tales como el Código Civil-

                                               El artículo 9 párrafo segundo del convenio 169 de la O.I.T.  dice: “Las autoridades y los Tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. En consonancia con este artículo, el 8 primer párrafo dice: “Al aplicar la legislación Nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario”.

                                               La medida vulnera entonces la disposición constitucional y lo prescripto por el Convenio 169 de la OIT.

                                               Cualquier supuesto título  –que desconocemos, pues no hemos tenido acceso a la causa- resulta posterior a nuestra preexistencia como Pueblo Originario reconocida constitucionalmente y a nuestra posesión tradicional –que nos da derecho a la propiedad comunitaria-, posesión que jamás detentó ningún otro supuesto propietario. La jurisprudencia, asimismo, ha sostenido que la posesión tradicional por parte de una Comunidad Indígena resulta título suficiente.

                                               En casos similares al presente,  se han aplicado en nuestro país los derechos reconocidos por la normativa constitucional, nacional e internacional a los Pueblos Originarios, sobreseyendo a los indígenas injustamente acusados de usurpar su propio territorio, no ordenando obviamente desalojo alguno y menos que menos sin previamente indagar y completar la instrucción (vg. autos  "Guarda Fidel s/ presunta usurpación", expte. nro. 428/04 y “Fernández, Edgardo R. s/ Dcia.”, expte. nro. 266/04, ambos del Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nro. II. de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, sentencias –respectivamente- del 10 de noviembre de 2004 y 21 de abril de 2004,  firmadas por el Juez Martín Lozada).

                                               La posibilidad de “birlarle” a la Comunidad “Paichil Antreao”, con un mero subterfugio legal, la tierra, su uso y aprovechamiento debe ser impedido por imperio de lo estipulado por el artículo 17 apartado tercero de la ley 24.071 que dice: “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.

                                               El desalojo, en sí mismo, es una medida desaconsejada por los Convenios Internacionales de nuestro texto Constitucional.

                                               La posesión del lugar en manos de nuestra Comunidad “Paichil Antreao” es ancestral y se halla acreditada por numerosa prueba –de la que surge que es desde mucho antes de 1.888-, incluso documental, que podrá ser requerida por el señor juez a los organismos correspondientes (por ej. Parques Nacionales); sin perjuicio de la prueba que se ofrecerá, en caso de notificarse imputación alguna.

                                               Inclusive contamos con el legítimo derecho de defender la continuidad de nuestra posesión. A tal punto que el artículo 2.470 del Código Civil dispone: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”.

VI.               IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE DETENCIÓN:

                                               En la última resolución que dispone nuestro desalojo sin haberse permitido nuestra defensa, el juez ordena además nuestra detención por considerarnos “in fraganti delito” con respecto a la   eventual “Desobediencia de una orden judicial”.

                                               Sin embargo nunca hemos sido notificados previamente de orden alguna (las órdenes existentes habrían tenido como destinataria a la Policía y no a nuestra Comunidad) por lo que mal podríamos cometer este delito.

                                                Obviamente el hecho de continuar nuestra posesión ancestral como Comunidad perteneciente al Pueblo Originario Mapuche jamás podría considerarse como un delito contra la Administración Pública, cuando precisamente nuestro país ha ratificado y hecho el depósito internacional con respecto a los Pactos Internacionales que reconocen nuestros derechos.

                                               Igualmente para el remoto caso de entenderse que hemos desobedecido alguna orden, se trataría de una orden ilegítima por los fundamentos que hemos expuesto a lo largo de la presentación: Nunca podríamos como mapuches abandonar nuestro propio territorio pues sin él no existimos como cultura y nuestra vida carece de sentido. No tenemos por lo tanto intención de desobedecer ni de cometer delito alguno, pero debe comprenderse que nuestro desarrollo como cultura diferente es inescindible de nuestro territorio, del que se nos está privando sin siquiera garantizársenos nuestro derecho a la defensa, al debido proceso y nuestra presunción de inocencia.

                                               La doctrina ha expresado:”… La ilegitimidad sustancial también restaría tipicidad a la conducta del desobediente. En esta dirección de pensamiento se ha sostenido que “la tipicidad… no se da en la conducta del presunto desobediente que se rebela contra la orden, sino que debe examinarse si ésta debió ser cumplida, pues fue impartida conforme a derecho; examen este último que no se agota en la esfera de la competencia, ya que precisa ser valorado frente al resto de las disposiciones legales que acuerdan derechos expresos al particular o que amparan garantías constitucionales”[4]

                                               Sin perjuicio de lo expuesto, mal podría en todo caso el mismo juez “desobedecido”  constituirse en juzgador de este delito, ordenando nuestra detención; pues como adelantáramos en el punto de la recusación: El pasar a investigar el cumplimiento o no a su orden, hace que instantáneamente  comience a tener interés en el proceso debido a su condición de sujeto pasivo del eventual delito.

                                               Pacífica jurisprudencia concuerda en que la coerción procesal debe aplicarse en forma excepcional, restrictiva y de manera razonable. En el caso de los Pueblo Originarios aún más, pues debe destacarse que el artículo 10 del Convenio 169 dispone:

                                               “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

                                               2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

                                               La orden de nuestra detención resulta arbitraria, pues ni siquiera se nos ha permitido previamente defendernos.

                                               El artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. Esta garantía se traduce en la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos cuando adoptan medidas privativas de libertad en el marco de detenciones o encarcelamientos.

                                               Ha expresado la doctrina: “Es claro que el derecho a la libertad ambulatoria, reconocido a todos los habitantes de la Nación por el artículo 14 de la Constitución Nacional, sólo puede ser restringido por el Estado a título de pena luego de un proceso legal en el que se declare la culpabilidad de una persona por haber cometido un hecho punible. De esta garantía de juicio previo –expresamente prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en los Pactos Internacionales-deriva el principio  de inocencia, cuya relevancia al momento de analizar si el Estado se encuentra autorizado a aplicar medidas coercitivas sobre el imputado durante el proceso penal se encuentra fuera de toda discusión. En una sociedad democrática, la libertad personal forma parte esencial del núcleo de derechos fundamentales de todo ciudadano. De ahí que las garantías de su efectividad constituyan exigencias jurídicas propias del Estado de Derecho, e impongan la búsqueda permanente de estructuras organizativas idóneas para articular los mecanismos que exige una adecuada protección de los derechos humanos, y en particular, el refuerzo de todas las garantías en los diversos sectores de la actividad judicial susceptibles de desembocar en privaciones arbitrarias de la libertad…El Derecho Procesal Penal no debe entenderse como un mero instrumento normativo para el ejercicio y la concreción del ius puniendi. En determinadas circunstancias, la aplicación descontextualizada de una norma procesal puede resultar un acto de injusticia”.

                                               “La reiteración automática de determinadas prácticas burocráticas e irracionales ha dejado a los ciudadanos a merced de ciertas costumbres dominantes en nuestra administración de justicia que, en muchos casos irreflexivamente, impulsan esta clase de medidas. Se trata entonces de comprender en su verdadera dimensión el valor fundamental de la libertad de las personas, que debe ser celosamente protegido en todos sus aspectos… La privación de la libertad procesal sólo puede autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. Si no se comprende que el respeto a la libertad y dignidad del hombre es el fundamento de cualquier legitimidad normativa, el Derecho será, lejos de un modo de solución pacífica de conflictos, simplemente un instrumento de opresión.”[5]                   

                                               Creemos que es lo que ocurre en el presente caso, pues  tras ordenarse nuestro desalojo de nuestro propio territorio sin permitirnos defendernos, se nos manda a detener; obviando en todo momento las normas constitucionales y los pactos con jerarquía constitucional que receptan nuestros derechos como Pueblo Originario.

 

                                               VII. SOLICITAN ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. EN SU DEFECTO SE NOS GARANTICE EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA:

                                               La presente causa que se nos sigue, tendría fundamento en una eventual comisión del delito de usurpación, previsto en el art. 181 del Código Penal.

                                                Sin embargo en nuestra accionar (posesión tradicional) no ha habido violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad, por lo que la atipicidad de nuestra conducta resulta evidente.      

                                               La pretendida aplicación que se le da al tipo penal citado y la aplicación en la presente causa, viola en forma clara las garantías constitucionales del principio de legalidad y de culpabilidad.

                                               En efecto, la República Argentina, desde hace más de una década viene expresando su concepción respecto de los Pueblos Originarios y el respeto absoluto, en el marco del Estado de Derecho, de la diversidad cultural.

                                               La norma del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional debe ser entendida con vigencia operativa “lato sensu”, y, en particular, con vigencia absoluta para impedir que la mera posesión se transforme a raíz de una incorrecta interpretación en la comisión de un tipo penal: NO HAY VIOLACIÓN MÁS EMERGENTE DEL PLURICULTURALISMO DE UNA NACIÓN QUE LA PUNICIÓN DE LA DIVERSIDAD CULTURAL.

                                               El Derecho Penal, como instrumento de “ultima ratio”, como recurso de enorme violencia social y que debe ser limitado, debe ser especialmente reducido en su aplicación cada vez que se trate de controlar las conductas de miembros de una comunidad que responde a parámetros culturales absolutamente diversos de aquellos que dieron origen a la sanción de la ley (Código Penal, de jerarquía normativa inferior a la Constitución y al Convenio 169) que se invocaría como determinante para la calificación de la conducta como ilícito.

                                               El Convenio 169 de la OIT afirma en su artículo 3 inc. 2: “No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos en el presente Convenio”.

                                               Debido a ello, el  eventual delito debe ser interpretado –limitado- en coordinación con las disposiciones constitucionales y del Convenio 169 ratificado en el derecho interno, y hecho el depósito correspondiente ante la OIT, por lo cual el Estado Argentino –del que el Poder Judicial Neuquino forma parte- está obligado a respetar a través de sus decisiones.

                                                El delito de usurpación, previsto en el art. 181, si no se corrige su aplicación por la actividad judicial, en cuanto no excepciona expresamente a las comunidades indígenas a tenor de lo prescripto en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, resulta inconstitucional.

                                               Asimismo, por imperio del principio de adecuación social, se debe sostener que  la figura delictiva que se nos imputaría no es típica y con ello no es antijurídica.

                                               De no considerarlo así V.Sa., subsidiariamente, es absolutamente seguro que en el presente caso la eventual acción antijurídica no es culpable. Resulta obvio que no tenemos la intención de cometer ningún delito y mal podría acusársenos de usurpar nuestro propio territorio (el delito requiere para su comisión dolo, el cual no existe en el caso).       

                                               Pertenecemos a una Comunidad  -la Comunidad Mapuche “Paichil Atreao”- para la cual el contacto con nuestra tierra, aquellas tierras que han acompañado por siglos el surgimiento y el desarrollo de nuestra Comunidad, es consustancial a nuestra propia vida. La propiedad para nosotros no es una mercancía, un valor de cambio, sino nuestra propia vida. Es por ello que no podríamos comprender el valor simbólico del delito de usurpación y con ello, en relación con este ilícito, no podríamos nunca ser culpables, toda vez que se trata de tierras vinculadas a nuestra Comunidad. Sancionarnos por ello sería como imponernos por la fuerza del poder penal del Estado un patrón cultural distinto.

                                               Es evidente que la norma constitucional del art. 75 inc. 17 significa, además, la necesaria reglamentación del principio de igualdad ante la ley, a efectos de que ese principio tome en cuenta, además, la distinta situación en la que se encuentran las comunidades indígenas de nuestro país.

                                               Para decirlo con palabras del Prof. Bidart Campos (“Los derechos de los pueblos indígenas argentinos”, El Derecho, T. 1996, B., pág 1205 y sgtes): “Cuando la muy vieja y consolidada jurisprudencia de nuestra Corte nos repite sin cesar que la igualdad –lejos de confundirse con el igualitarismo- exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de situación, y de manera diferente, a quienes se hallan en situación también distinta, nos ha dado –y sigue dando- un parámetro que es capaz de proporcionar mucha riqueza aplicativa”.

                                               La riqueza aplicativa a la que hace mención el constitucionalista citado se refiere, sin lugar a dudas, a la necesidad de que la administración de justicia, sobre todo la penal, abandone cierta tendencia a una aplicación silogística de la ley penal y tome en cuenta el contexto social de los casos que deben resolver. ¿Debe ser tratado de igual modo un ciudadano acostumbrado a vivir en las grandes ciudades, adaptado a los parámetros culturales de las urbes, que usurpa un inmueble, que un miembro de una Comunidad que ha vivido por siglos vinculada social, económica, religiosa y espiritualmente, a la tierra en la cual hoy se lo considera un extraño y se lo castiga utilizando un derecho penal construido sobre bases culturales y sociales que nunca han tenido el menor respeto a sus propias valoraciones?.

                                               La respuesta negativa es la única a la cual estamos preparados éticamente. La única manera de no violar el principio constitucional de la igualdad ante la ley –art. 16 de la C.N.- es atender a la desigualdad de los pueblos indígenas, mucho más cuando esta desigualdad lleva el riesgo implícito de ser sancionada por el poder penal del Estado. El tipo penal de la usurpación, aplicado sin atender a esta distinción, viola entonces el art. 16 de la Constitución Nacional. Quien tiene el deber de corregir esta inconstitucionalidad en abstracto del tipo penal, es V.Sa., quien le otorga eficacia efectiva en este caso concreto.

                                               La resoluciones recurridas, lesionan entonces la ley sustantiva por lesión al principio de legalidad –art. 18 de la C.N.-, al principio de culpabilidad –art. 18 de la C.N.-, y al principio de igualdad –art. 16 C.N.-. Al mismo tiempo se trata de la aplicación de un tipo penal –art. 181 del C.P.- que, en cuanto no excepciona a aquellos sujetos que pertenecen a una comunidad indígena –art. 75 inc. 17 de la C.N.- se transforma, en forma nítida, en una norma penal inconstitucional.

                                               Debido a lo expuesto, se solicita se disponga el inmediato archivo de las presentes actuaciones penales, atento a que los hechos en cuestión –posesión tradicional de nuestro territorio- no encuadran en ninguna figura penal, a tal punto que ni siquiera existe motivo bastante para sospechar que en nuestro carácter de miembros de la Comunidad Mapuche “Paichil Antreao” hayamos participado en la comisión de algún delito (art. 269 del C.P.P.).

                                               De no interpretarlo V.Sa. de esta manera, solicitamos se nos respete el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), imputándosenos y citándonos para ejercer nuestra defensa a través del acto de la declaración indagatoria; previo a toda resolución que pueda afectarnos.

 

VII.             RESERVA DEL CASO FEDERAL E INTERNACIONAL:

                                               Todas las lesiones de la ley sustantiva reseñadas anteriormente, son asimismo presupuesto de la reserva del caso federal que expresamente dejamos planteada de conformidad a lo establecido en el art.14 de la Ley 48. No hay caso federal más claro que el que lesiona a los principios de legalidad, culpabilidad e igualdad, y, fundamentalmente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

                                               En efecto, las resoluciones impugnadas afectan nuestros derechos como miembros la Comunidad Mapuche “Paichil Antreao”, sin encontrarnos previamente siquiera imputados y sin haber tenido por lo tanto ninguna posibilidad de ejercer nuestra defensa y participar en el proceso, lo que afecta el artículo 18 de la Constitución Nacional.

                                               Asimismo, efectuamos reserva de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el hipotético caso de no prosperar el recurso planteado, por medio de la vía habilitada por el artículo 44 y ss. de la Convención Americana de Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica”) y ante la Corte Internacional de La Haya mediante la vía habilitada en el Convenio 169 de la OIT.

IX.               PETITORIO:

Por todo lo expuesto, solicito:

1.- Se me tenga por presentado espontáneamente y por designado abogado defensor.

2.- Por planteada recusación, elevándose las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en caso de no ser aceptada, constituyendo domicilio en calle Mendoza 1.630 de la ciudad de Zapala.

3.- Por presentado recurso de reposición con apelación en subsidio con efecto suspensivo,  en contra de las resoluciones atacadas.

4.- Por expresada reserva del caso federal e internacional.

5.- Oportunamente se revoquen las resoluciones atacadas, archivándose las actuaciones penales por no existir delito, garantizándose, en su defecto, el derecho constitucional de defensa.                                                                                 

                                               Proveer de conformidad.

                                               ES JUSTICIA.



[1] LOPEZ, JORGE ADOLFO Y DI GIORGIO, JULIO CÉSAR en “La garantía de imparcialidad…” Revista de Derecho Penal 2001-2. Garantías constitucionales y nulidades procesales – II. Rubinzal – Culzoni Editores.

[2] LOPEZ…, opus cit., citando a “DE LUCA, Javier Augusto, El principio del juez imparcial y el procedimiento penal nacional, en Nueva Doctrina Penal, t. 1998/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.

[3] LOPEZ…, opus cit, con cita de “MAIER, Julio B. J., Derecho Penal, I, Fundamentos, Editores del Puerto, 1999, p. 7524.

[4] CREUS, Carlos “ Delitos contra la administracion pública”, Editorial Astrea,  pág., citando a Campos, El delito de desobediencia..

[5] SLONIMSQUI, Pablo en “Sobre el uso irracional de las medidas de coerción procesal: La detención Judicial arbitraria. “ en Revista de Derecho Penal 2001 – 1 “Garantías constitucionales y nulidades procesales- 1”. Rubinzal – Culzoni Editores.

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