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IMPORTANTE JURISPRUDENCIA REFERIDA A PERSONERIA JURIDICA DE COMUNIDADES Y ORG. INDÍGENAS
Por Julio César García - Wednesday, May. 03, 2006 at 6:08 AM
julmirs@ciudad.com.ar

Remito importante antecedente Jurisprudencial referido a personería Jdca. de las Organizaciones Jdcas.

"La pretensión amparista promovida por el CONSEJO QOMPI-LQATAXAC NAM QOMPI, tiene por objeto la habilitación de un Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas con efecto Declarativo conforme expresan la Constitución Provincial en su art. 37, el Convenio 169 de OIT y el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Asimismo, solicitan se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 4804 art. 2 inc. c) por haberse instrumentado en forma inconsulta, sin participación libre e informada de las organizaciones y comunidades indígenas; y de los art. 5 y 6 de la Ley Nº 3258 por tratarse de legislación preconstitucional que desvirtúa las instituciones indígenas."

Se agradece la difusión.

Atte. Julio César Garcia.
Obligado Nº 828 -
Resistencia - Chaco
Tel 03722 - 451285 / 15318513

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Sentencia:
Por Julio César García - Wednesday, May. 03, 2006 at 6:22 AM
julmirs@ciudad.com.ar

: 8696/04         CONSEJO QUOMPI -LQATAXAC NAM QOMPI-

               C/PROVINCIA DEL CHACO Y/O Q.R.R. S/Acción de Amparo

sentenciaentencia

 

S//- sistencia,21de  abril de 2006.-

AUTOS Y VISTOS:

Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "CONSEJO QOMPI- LQATAXAC NAM QOMPI C/PROVINCIA DEL CHACO S/ACCION DE AMPARO", Expte Nº 8696/04, de los que, RESULTA:

Que a fs. 2/12 y vta.  se presenta LQATAXAC NAM QOMPI (CONSEJO QOMPI) con patrocinio letrado refiriendo que los firmantes son indígenas del pueblo QOM (toba) de la Provincia del Chaco, organizados en LQATAXAC NAM QOMPI (Consejo Qompi,muchos tobas) de las comunidades indígenas de Pampa Grande, Campo Medina, Barrio Taygoyic, 

Lote 16, Campo Cacique, Tres Lagunas, 10 de Mayo, Pueblo Viejo, Lote 23 Pampa Chica, Lote 48 Pampa Chica, Lote Cuatro, Barrio Santa Teresita, Cuarta Legua, Santa Rita, Lote 47 Campo Medina, Lote 17 Pampa Grande, Lote 25 Pampa Grande, Ex Parque Provincial, y plantean la presente acción que tiene por objeto la habilitación de un registro de comunidades y organizaciones indígenas en la Provincia del Chaco, con efecto declarativo,

contra la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable por la falta  de habilitación de dicho registro, conforme lo establecido en el art. 37 de la Constitución Provincial, el Convenio 169 de la OIT y el art. 75 inc.17 de la  C.N. Refieren a la competencia del Tribunal y como antecedentes del caso señalan que los pueblos indígenas poseen una organización propia de base, un soporte territorial y organización primaria, clanes, grupos de familia, comunidades que en otros tiempos se aglutinaban bajo el comando de un líder o líderes o un cacique para la defensa de sus intereses o la búsqueda del bien común de un territorio o región lo que han seguido haciendo en sus relaciones con el entorno a través de organizaciones de sociedad civil o incluso de otros pueblos indígenas; que estas organizaciones pueden ser transitorias, eventuales o permanentes, este último es el caso  de los recurrentes cuya traducción al castellano sería "muchos tobas" en clara alusión a la representación de más de 6000 personas que la integran. Que la organización fue tomando forma a partir del año 1994, animados por el nuevo aire que respiraba la sociedad y que se traslucía en el nuevo texto constitucional que en cuanto a los pueblos indígenas plasmó el art. 37 cuyo texto transcriben.Movidos por la necesidad de poner en práctica  la educación bilingüe e intercultural y provocar cambios en la educación formal que no los contiene y es altamente discriminatoria, se convocaron para hacer realidad lo del Preámbulo de la Constitución Provincial del Chaco "El respecto al Pluralismo étnico",  y comenzaron a generar una serie de emprendimientos y proyectos relacionados con dichos temas que fueron instrumentándose en la provincia, como por ejemplo el Bachillerato para adultos con orientación laboral en dos direcciones Auxiliar Docente y Promotor de Salud que funciona

en un local anexo de una escuela secundaria de Pampa del Indio.

A pesar de que para terceros siempre han tenido reconocimiento como organización, lo que demuestran las notas que reseñan, en términos de instrumentación les falta la norma emanada del organismo provincial pertinente.

Que siempre fueron conscientes que los caminos para el reconocimiento de la personería jurídica son tres: el viejo régimen de Asociaciones Civiles que prevé la legislación del Chaco y en el cual se hallan inscriptas la mayoría de las comunidades con requisitos ajenos a sus costumbres y que desnaturalizan el modo en que llegan a consensos y diseño de acciones; el de la Resol. Nº 4811/96 de la Secretaría de Desarrollo Social de la Nación que no permite el reconocimiento de las organizaciones sino únicamente de las comunidades

indígenas en virtud de que la misma se basa en una legislación pre- como es la ley 23.302 que tiene habilitado el RENACI (Registro---------------------

                         Registro - LISTA DE DESPACHO

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la Provincia del Chaco que carece de instrumentación y mantiene vigente el mecanismo pre-constitucional mediante la aplicación de las leyes 3258 y 4804.

Manifiestan que a mediados del año 2002 se presentó la posibilidad de una donación para la construcción de una escuela indígena que efectuaría el Sr. Italo Garibaldi poniendo como única que se le imponga el nombre de la patrona del pueblo de donde el mismo es oriundo "Nuestra Señora de la Guardia" lo que les fue transmitido por el Arzobispo de Resistencia a través de ENDEPA, propuesta que aceptaron y para lo cual debían conseguir un terreno donde construir el establecimiento indígena.

Para ello, debían salvar dos obstáculos, uno era conseguir el terreno, cuestión que fue salvada con la donación de inmueble efectuada por el Sr. Ignacio Cabañas  a la organización indígena LQATAXAC NAM QOMPI con el cargo que no se transfiera y que ahí se construya una escuela. El otro obstáculo a salvar es el reconocimiento de la organización indígena LQATAXAC NAM QOMPI, para lo cual iniciaron los trámites en octubre de 2003 ante la Dirección de Personas Jurídicas, quien dice que no es competente y les marca dos caminos: el régimen nacional (que saben que no es posible) y el trámite ante

el IDACH organismo que a la fecha no les ha contestado porque saben ellos que no ha instrumentado el registro y mantiene vigente la ley 3258.Refieren a la procedencia de la acción de amparo por la afectación de intereses colectivos, señalan la doctrina y legislación aplicable al caso, peticionan la declaración de inconstitucionalidad de la ley 4804, por haberse instrumentado de forma inconsulta, sin participación libre e informada a las organizaciones   indígenas. También solicita la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3258 arts. 5 y 6, por tratarse de legislación preconstitucional que desvirtúa las instituciones indígenas y lesiona los derechos reconocidos expresamente por la Constitución del Chaco y el art. 5 del Convenio 169 de la OIT.

Ofrecen pruebas. Fundan el derecho que les asiste, formulan reserva y efectúan petitorio de estilo.A fs. 16 se imprime el trámite de ley al presente y se requiere a la Provincia del Chaco informe circunstanciado.

A fs. 26/31 se presenta el estado provincial por intermedio de apoderada con el patrocinio del Fiscal de Estado y sostienen que la cuestión planteada es materia contencioso administrativa por lo que rechazan la competencia del tribunal para entender en esta acción y alegan asimismo la improcedencia de la presente vía, citando jurisprudencia.

Señalan que es contradictorio y confuso el objeto expresado en la demanda pero que a raíz de la reforma constitucional de 1994 y la introducción del nuevo texto, específicamente el art. 37 se dictó la Ley Nº 4804/00 que crea el Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas.

Que la Ley Nº3258 crea el Instituto del Aborigen Chaqueño como una entidad autárquica con la finalidad de atender a la promoción integral del aborigen chaqueño y que tiene como función actuar como autoridad de aplicación de esa ley y las que se dicten en consecuencia.

Expresan que los accionantes nunca se han presentado ante el IDACH solicitando su reconocimiento como organización indígena ni su inscripción en registro alguno, lo que hubiera sorteado el pretenso daño que manifiestan sufrir por falta de reconocimiento jurídico.

Como lo señalan los accionantes la reglamentación de la ley 4804 debe hacerse con la consulta de todos los pueblos interesados, comunidades y organizaciones indígenas de la Provincia del Chaco pero que nunca pudo reglamentarse la ley ya que los propios interesados no se pusieron de acuerdo y consensuaron el modo, requisitos y oportunidad de creación del registro pese a todas las consultas y reuniones que se efectuaron en el marco del Ministerio de Gobierno.

Que la registración a la que se refieren no puede tener carácter declarativo ya que las organizaciones deben cumplir con una serie de requisitos y adoptar formas jurídicas para su reconocimiento y su acceso a la personería jurídica por lo que esta acción resulta formal y sustancialmente improcedente y corresponde rechazarla.

Ofrecen pruebas, hacen reserva del caso federal y formulan petitorio de estilo.

A fs.38 se recibe la causa a pruebas disponiéndose la producción de las ofrecidas por las partes, clausurándose el período probatorio a fs. 110.

A fs. 152/157 consta dictamen fiscal.

A fs. 164/165  obra resolutorio haciendo lugar al pedido de citación de tercero e integración de la litis con el Instituto del Aborigen Chaqueño (IDACH).

A fs. 193/194    el Sr. Orlando Charole en representación del  IDACH, con el patrocinio letrado del Dr. Walter César Zanuttini, y contesta la acción de amparo, solicitando su rechazo, por los fundamentos que expone a los brevitatis  causa me remito.

 

A fs. 198 se llama autos para dictar sentencia, decreto que a la fecha se encuentra firme.

CONSIDERANDO:

I)  En primer término, respecto al planteo  de incompetencia incoado por la accionada a fs. 26 vta., si bien  no corresponde su consideración en virtud de lo prescripto por el art. 17 de la Ley 4297, que establece que en los procesos de amparo no pueden articularse cuestiones de competencia,  como cuestión previa la analizaré en esta oportunidad de dictar sentencia.

La competencia exclusiva de la Cámara Contencioso Administrativa  para intervenir en la presente causa, dada su naturaleza contencioso-administrativa aludida por la accionada al contestar el informe deviene improcedente.

Ello en virtud de que el amparo constituye un proceso de naturaleza singular y constitucional cuya regulación está expresamente prevista en los arts.43 de la Constitucion Nacional y art. 19 de la Constitución Provincial. La normativa provincial establece la competencia universal de los jueces letrados, sin distinción de fuero o instancia, para intervenir en ellos, con la sola limitación del lugar en que el acto tenga, deba o pueda tener efecto.

En virtud de ello,  corresponde rechazar el planteo de incompetencia deducido. Debe tenerse presente como pauta interpretativa básica del derecho constitucional que atendiendo la demanda de amparo la defensa de los derechos humanos consagrados en la Constitución, es atribución de todos los jueces, en ejercicio del control de constitucionalidad, dentro de sus respectivas jurisdicciones, la aplicación de la Constitución en las causas sometidas a juzgamiento.-

Una interpretación en contrario importaría una afectación a las garantías del juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio, art.18 Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Provincia, derecho a la tutela judicial efectiva que es deber de los jueces asegurar.-

José Luis Lazzarini sostiene que la materia del amparo es la Constitución argentina, de conocimiento común e ineludible para todos los jueces; y paralelamente, el planteamiento de cuestiones de competencia retrasaría el amparo,desvirtuándose así su naturaleza.(José Luis Lazzarini, "El Juicio de Amparo",pags.382/3383).-

Las leyes procesales deben interpretarse con amplitud, pues el rechazo de la acción en virtud de una interpretación restrictiva o ritualista es susceptible de causar una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, de lo que se trata, es del examen que debe hacer el juez respecto a su competencia para entender en el caso, si su incompetencia resulta nítida y manifiesta está habilitado para declararse incompetente, cuidando de no incurrir en privación de justicia al

recurrente. De allí que cuando tuviera dudas razonables respecto a su competencia, aplicando el principio in dubio pro libertate, corresponde habilitar el amparo, máxime si la cuestión de fondo, vinculada a la existencia de ilegitimidad manifiesta lesiva de los derechos constitucionales de quien demanda la tutela de la justicia resulte verificada.-

La materia objeto del amparo es nada más y nada menos que la Constitución, la que como se ha afirmado de manera recurrente, no puede tener vallas ni cortapisas, correspondiendo a los jueces garantizar la plena vigencia de los derechos constitucionales, sin excepciones, en todo el ámbito del territorio, respecto de todas las personas y en todas las materias.

Debe tenerse presente como pauta interpretativa básica del derecho constitucional que atendiendo la demanda de amparo la defensa de los derechos humanos consagrados en la

Constitución, es atribución de todos los jueces, en ejercicio del control de constitucionalidad, dentro de sus respectivas jurisdiciones, la aplicación de la Constitución en las causas sometidas a juzgamiento.

 La pretensión amparista promovida por el CONSEJO QOMPI-LQATAXAC NAM QOMPI, tiene por objeto la habilitación de un Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas con efecto Declarativo conforme expresan la Constitución Provincial en su art. 37, el Convenio 169 de OIT y el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Asimismo, solicitan se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 4804 art. 2 inc. c) por haberse instrumentado en forma inconsulta, sin participación libre e informada de las organizaciones y comunidades indígenas;  y de los art. 5 y 6 de la Ley Nº 3258 por tratarse de legislación preconstitucional que desvirtúa las instituciones indígenas.

Se basan en que se vulneran además de los preceptos mencionados, los derechos a la identidad, derechos culturales de las comunidades y organizaciones.

Agregan que dado el carácter ilegal  de la conducta asumida por el estado provincial se deberá habilitar el registro para todas las comunidades y organizaciones indígenas del Chaco, conforme lo establece la Constitución Provincial, o sea, con la participación de los pueblos indígenas a través de sus comunidades y organizaciones.

Sin perjuicio de la singularidad propia de cada amparo a decidir por la judicatura existen ciertos presupuestos que de manera ineludible deben cumplimentarse en todos los casos y que hacen a la procedencia de la garantía constitucional referida de conformidad a los arts. 43 de la Constitución Nacional y 19 de la Constitución  Provincial.

Los recaudos que deben cumplirse y que hacen a la tipificación del instituto en examen son: la existencia de ilegitimidad manifiesta derivada de un acto u omisión de los poderes públicos o de los particulares, la afectación, actual o inminente, a derechos de rango constitucional, y la inexistencia de otra vía judicial pronta y eficaz para su tutela.

Si bien, y conforme lo interpreta en el estado actual la doctrina y jurisprudencia, el amparo, luego de la reforma constitucional de 1.994, ya no debe ser interpretado como un remedio extraordinario, heroico ni supletorio, sino como una acción principal, tendiente a garantizar la operatividad de los derechos constitucionales, ello no importa negar su especificidad propia, en el sentido de reservar su procedencia para los supuestos de antijuridicidad manifiesta lesiva del orden constitucional supremo.

La ilegalidad para configurarse requiere de un acto u omisión contrarios a la ley, interpretando a esta última en sentido amplio o material, comprensiva de la normativa constitucional, los tratados, leyes, reglamentos, ordenanzas, etc. En tanto la arbitrariedad se

configura cuando el agente del que emana el acto lesivo ha obrado de un modo injusto o irracional, no existiendo una relación adecuada entre los medios empleados y el fin o los fines perseguidos, es decir cuando media un exceso en el ejercicio razonable de ciertas atribuciones, como ocurre en el caso.(conf.Néstor Pedro Sagués "Ley de Amparo", Lazzarini"El Juicio de Amparo, pag.162, Bidart Campos "Régimen Legal y Jurisprudencial del Amparo", pag.249, Rafael Bielsa "El Recurso de Amparo", páginas 203,234).

Así se ha interpretado por nuestro máximo Tribunal que "El Amparo trata de salvar en el presente y en el futuro los derechos vulnerados".L.L.T.108- pag.777. Y "Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción a algún derecho esencial de las personas y el daño grave e irreparable que se ocasionaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo".(E.D.T.113-pag.59).

Debe tenerse presente que el fundamento, objetivo y fin de la jurisdicción en el juicio de amparo importa la tutela irrestricta en su propio orden de derechos constitucionales presuntamente agraviados. Este principio debe ser tenido como máxima en el curso de apreciación de las pretensiones y de las pruebas ofrecidas, el conocimiento debe ser hasta el punto en que la convicción del juzgador entienda que la inspección de la causa aparece, necesariamente conexa en forma irrevocable a derechos constitucionales vulnerados.

Aplicando estos principios a la singularidad del caso, resulta que se presenta LQATAXAC NAM QOMPI (CONSEJO QOMPI) refiriendo que los firmantes son indígenas del pueblo QOM (toba) de la Provincia del Chaco, organizados en LQATAXAC NAM QOMPI (Consejo Qompi, muchos tobas) solicitando la habilitación de un registro de comunidades y organizaciones indígenas en la Provincia del Chaco, con efecto declarativo, ya que si bien para terceros siempre han tenido reconocimiento como organización, tal lo demuestran las

notas que reseñan, en términos de instrumentación les falta la norma emanada del organismo provincial pertinente.

Que los caminos para el reconocimiento de la personería jurídica son tres: el viejo régimen de Asociaciones Civiles que prevé la legislación del Chaco y en el cual se hallan inscriptas la mayoría de las comunidades con requisitos ajenos a sus costumbres y que desnaturalizan el modo en que llegan a consensos y diseño de acciones; el de la Resol. Nº 4811/96 de la Secretaría de Desarrollo Social de la Nación que no permite el reconocimiento de las organizaciones sino únicamente de las comunidades indígenas en virtud de que la misma se basa en una legislación pre-constitucional como es la ley 23.302 que tiene habilitado el RENAC (Registro Nacional de Comunidades Indígenas) y el establecido en la Constitución de la Provincia del Chaco que carece de instrumentación y mantiene vigente el mecanismo pre-constitucional mediante la aplicación de las Leyes 3258 y 4804.

A fin de contar con personería jurídica han iniciado los trámites en octubre de 2003 pero la Dirección de Personas Jurídicas les dice que no es competente y les marca dos caminos:

el régimen nacional (que saben que no es posible) y el trámite ante el IDACH

organismo que a la fecha no les ha contestado, por lo que solicitan  la

declaración de inconstitucionalidad de la Ley 4804.

A su turno, el estado provincial señala que es contradictorio y confuso el objeto expresado en la demanda pero que a raíz de la reforma constitucional de 1994 y la introducción del nuevo texto, específicamente el art. 37 se dictó la ley 4804/00 que crea el Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas.

 

La ley 3258 crea el IDACH  como una entidad autárquica con la finalidad de atender a la promoción integral del aborigen chaqueño y que tiene como función actuar como autoridad de aplicación de esa ley y las que se dicten en consecuencia. 

Manifiestan que los accionantes nunca se han presentado ante el Instituto solicitando su reconocimiento como organización indígena ni su inscripción en registro alguno.

Que tal lo señalan los actores la reglamentación de la ley 4804 debe hacerse con la consulta de todos los pueblos interesados, comunidades y organizaciones indígenas de la Provincia del Chaco pero que nunca pudo reglamentarse la ley ya que los propios interesados no se pusieron de acuerdo y consensuaron el modo, requisitos y oportunidad de creación del registro pese a todas las consultas y reuniones que se efectuaron en el marco del Ministerio de Gobierno de la Provincia.

Sostienen que la registración  a la que se refiere la Constitución Provincial  no tiene carácter declarativo ya que las organizaciones deben cumplir con una serie de requisitos y adoptar formas jurídicas para su reconocimiento y su acceso a la personería jurídica por lo que esta acción resulta formal y sustancialmente improcedente y corresponde rechazarla.

 

Estas son las cuestiones sometidas a juzgamiento, y cuya conducencia se merituarán en el acotado marco cognitivo del amparo.Debe tenerse presente como pauta interpretativa básica que la operatividad de los derechos y garantías constitucionales supone como presupuesto la oportunidad de acceder sin restricciones ni formalismos irritantes a la Justicia entendida como un servicio puesto por el constituyente a favor de la comunidad toda y el deber del Juez de privilegiar el principio constitucional del favor actionis o pro actionis como aseguramiento del Estado de Derecho.

 Asistimos a un tiempo social que puede ser calificado, como tiempo social de la justicia, tiempo de la tutela judicial efectiva para todas las personas, sin excepciones, como prescribe la Constitución, para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Del proceso justo, sin que nadie, pero absolutamente nadie, sea persona física o jurídica, de derecho público o de derecho privado, nacional o extranjero, pueda quedar excluído del ejercicio de tal prerrogativa.

Es tiempo de hacer del proceso una garantía para el hombre, una vía legítima de pacificación de conflictos que asegure la Paz Social. Por ello, los jueces debemos administrar justicia para todos, con valentía y activismo, pero también con prudencia y moderación, pues se necesita de una Justicia confiable para todos.

El derecho procesal constitucional, dentro del cual uno de sus capítulos centrales son los llamados procesos constitucionales, entre ellos el amparo, para garantizar la promesa constitucional en materia de intereses difusos o colectivos postula la necesidad de un reconocimiento de legitimación procedimental de base ancha. Para  cualquier titular de esos

intereses, nuestra Constitución Provincial lo reconoce expresamente a toda persona física o jurídica para que sin otro condicionamiento, pueda recurrir a la Justicia.

Ello pone en crisis las categorías clásicas de interés legítimo y derecho subjetivo como posibilidades de satisfacer individualmente las necesidades mediante la apropiación de objetos separables y susceptibles de protección aislada, frente a la defensa de bienes que por su naturaleza no son susceptibles de apropiación exclusiva, requiriéndose en consecuencia encontrar nuevos tipos de protección a través de las llamadas acciones colectivas, asignadas en cabeza de un grupo, clase o conjunto de personas y que pueden ser iniciadas, como en autos, por cualquiera de ellas.

 Enseña Osvaldo Gozaíni en Derecho Procesal Constitucional, tomo I, que la legitimación debe ser entendida como un problema constitucional, y que el derecho de acceso a la Justicia supone tanto ingresar sin restricciones como tramitar un proceso útil, así como en resolver la controversia en un proceso justo que no tenga repliegues estériles soportados en disposiciones rituales o en el que actúen las normas procesales sobre operatividades puramente formales.

Expresa que hay aquí también un nuevo derecho: el de que la acción incoada no tenga solamente efectos de movida inicial, sino que se traslade y  proyecte a todas las instancias que lleven a la sentencia.

Las vallas procesales (rituales) que se pongan a la entrada al proceso confirman la crisis fundamental que se aplica a la persona que quiere convertirse en parte y promover la actividad jurisdiccional. Se configura como derecho fundamental porque es una proyección del derecho de acceso irrestricto que tiene toda persona para perseguir la defensa de sus derechos.(pag. 169/ 170).El desafío que nos compete en el nuevo siglo a los operadores judiciales frente a una sociedad expectante que requiere respuestas oportunas y convincentes es dar certeza en un tiempo razonable y de manera debidamente motivada y justa abriendo las compuertas de la jurisdicción y garantizando la tutela de las libertades fundamentales a todos los habitantes.

Es oportuno también recordar como lo hiciera en otros fallos en procesos de tipo colectivo, las enseñanzas del maestro Augusto M. Morello reproducidas en el Considerando Nº 20. del Voto del Dr. Leopoldo H. Schiffrin, in re fallado por la Cámara Federal de La Plata, Sala III, el 8/8/88., G.D. y otro v Gobierno Nacional publicado en J.A. 1988- III- pag. 96 y sgtes., cuando expresa que son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario.

Anticipándonos a su distinción con los intereses colectivos, resta agregar que -pese a pertenecer a un mismo género- los intereses difusos se identifican con un estado subjetivo más fluído. En efecto, están caracterizados por una cierta imprecisión o indeterminación en la integración de la categoría. La mancomunidad subjetiva no se concreta a través de una vinculación jurídica de los varios titulares de la pluralidad de fragmentos del interés superindividual. Los sujetos particulares no se fusionan o unifican para la persecución de la finalidad común.En cambio los intereses colectivos, siempre desde el ámbito de referencia a un amplio círculo de personas, encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios.

Se han definido como intereses colectivos, los que tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, es decir, una estructura organizativa no limitada a una duración efímera o contingente, sino individualizable como componente sociológico concreto, dentro de la colectividad general.

En este sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un procedimiento de sectorialización y especificación.

Sin embargo, ni los intereses difusos, ni los colectivos, conforman una simple reunión cuantitativa de prerrogativas individuales. Ya hemos dicho que los sujetos son titulares de las distintas porciones de un mismo interés. Media un ligamen cualitativo, que permite categorizar al interés supraindividual desde un plano objetivo.

En efecto, la relación entre el grupo de sujetos y un determinado bien perseguido (v.gr. la salud, etc.), refleja un interés al desarrollo de ciertas posiciones plurales, socioeconómicas, que chocan en la sociedad con fuerzas que les son contrapuestas. Ello da lugar a situaciones de conflictualidad, en las que se busca participar grupalmente, razón por la cual la categoría de los intereses superindividuales revela una conexión funcional, que le da fisonomía propia al margen de la existencia de las figuras subjetivas que puedan constituirse en exponentes del interés mismo ( Gabriel A. Stiglitz, " La responsabilidad civil- Nuevas formas y perspectivas", prólogo del Dr. Augusto Mario Morello,LL Bs.As., 1984, ps. 24-25, n.13).

II) En cuanto a la improcedencia de la vía articulada para la dilucidación de las cuestiones planteadas, al alegarse en el informe circunstanciado que no se dan los presupuestos del amparo adelanto que no le asiste razón a la demandada, como paso a exponer.

Bueno es tener presente el pensamiento de quien fué uno de los más grandes maestros del Derecho Constitucional, Germán Bidart Campos, cuando nos sugiere lo difícil que a muchos les viene resultando admitir, pensar y reconocer que después de la reforma de 1994 la Constitución ha incorporado muchas categorías nuevas, aunque a veces el vocabulario no

aporte las palabras, sino solamente los conceptos. Para captarlos, es recomendable liberarse de los estreñimientos mentales y conceptuales, o como diríamos en italiano, asumir Aggiornamentos. En este sentido La Corte Suprema, en su histórico fallo en el caso: PROVINCIA DE SAN LUIS C/ P.E.N.-LEY 25561, DTO. 1570/01 Y 214/02 S/ AMPARO, en fecha : 05/03/2003 en el Considerando 12), del magistral voto del Dr. Nazareno, expresa:"Que si bien es cierto que la vía excepcional del amparo, en principio, no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; 303:811; 307:444; 308: 155; 311:208, entre otros), a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tardía la efectividad de las garantías constitucionales (Fallos: 323:2519, considerando 5º), circunstancias que se configuran en el caso".

Nuestro régimen jurídico provincial habilita dos procedimientos o vías para la defensa de los intereses difusos o derechos de incidencia colectiva, el amparo reglado por el art. 19 de la Constitución local, para cuya procedencia deben cumplimentarse con tres recaudos esenciales, la existencia de ilegitimidad manifiesta (ilegalidad o arbitrariedad), derivada de un acto u omisión de autoridad pública o de un particular, que lesione o amenace derechos de rango constitucional, y la inexistencia de otra vía más pronta y eficaz para su tutela.     

Durante mucho tiempo nos enseñaron que las libertades no son absolutas y que los derechos de cada uno terminan donde comienzan los derechos del otro, principio de relatividad de los derechos, contenido en el art. 14 de la Constitución Nacional, que fundamenta el poder de policía del Estado o de reglamentación.

Si bien es éste un principio básico de convivencia, reconocido en todos los textos constitucionales, se trata en realidad de un principio derivado, que tiene como antecedente otro primigenio, la regla son las libertades, su excepción la limitación, de lo que se deduce que en caso de duda habrá que estar siempre a favor de la regla, es decir del reconocimiento del derecho o libertad.

Se trata de la primer regla básica de interpretación constitucional a partir de la cual se derivan las restantes, in dubio pro libertate, o indubio pro homine, expresamente consagrada en el art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica.

De la defensa y más aún el compromiso que compete a cada uno de los miembros de un estado social democrático y por ende esencialmente participativo, para velar por la fuerza normativa de la Constitución dotándola de la operatividad necesaria para reglar el comportamiento global de la sociedad provocando la competencia jurisdiccional cada vez que se asista a una situación concreta de afectación a las prerrogativas que ésta asigna.  Enseñaba Edgardo Rossi en su obra "La acción de Inconstitucionalidad en la Provincia del Chaco", pag.17, que ya es axioma decir que el titular de la Constitución es el pueblo, y ningún particular o autoridad puede disponer de ella, como no sea por los medios que ella misma determina o que en su consecuencia se dicten. El auténtico guardián de la Constitución es, por lo tanto el pueblo; pues -repito- ella nace de la fuerza y voluntad de éste y en su nombre se mueve el Poder Jurisdiccional frente a los otros poderes, políticos por naturaleza y por tendencia dominantes y autoritarios.

Y en su Manual de Derecho Constitucional del Chaco expresaba que si se descubre predominancia de alguno de los poderes en el sistema de gobierno que organiza la Constitución será a favor del Poder Judicial, con imperium suficiente, para afirmar y mantener su inviolabilidad funcional e independiente frente a los otros poderes del Estado (ob.cit. p.183).

En nuestro sistema constitucional, siguiendo el modelo norteamericano (sistema jurisdiccional difuso), se ha asignado al Poder Judicial, organizado como un poder fuerte e independiente, junto a la función de administrar justicia la de ejercer el control de constitucionalidad.

La competencia estatuída somete a la revisión judicial la totalidad de las normas y actos emanados de los poderes públicos y de los particulares a los efectos del contralor de su legitimidad a través de la declaración de inconstitucionalidad de las normas en todo tipo de

procesos.

En el Considerando 42) del voto del Dr. Nazareno del caso de la Provincia de San Luis, la Corte ha dicho: "que la Constitución Nacional organiza una república en la que los ciudadanos, que participan de la formación del orden jurídico mediante la elección de quienes sancionarán las leyes, ostentan derechos de jerarquía supralegal. El reconocimiento que la Ley Fundamental efectúa de aquellos derechos, como preexistentes a su sanción, inclusive no enumerados, pero igualmente válidos -art. 33 de la Constitución Nacional-, traduce la existencia de una zona de reserva de los habitantes de la Nación en cuanto al ejercicio de sus derechos básicos, que se refleja en el sistema de control de constitucionalidad.

La pretendida inaplicabilidad de la norma en el caso concreto que el individuo somete a decisión del juez, importa una manifestación genuina del principio de soberanía del pueblo. Los jueces se constituyen en "guardianes de la Constitución" para reparar la lesión que un sujeto ha sufrido en sus derechos individuales.

Así, el ejercicio de la petición de inconstitucionalidad de un acto de gobierno ante los estrados judiciales constituye la expresión máxima de autonomía del ciudadano, quien reclama la plena vigencia de sus derechos individuales, no delegados, frente a los excesos en que hubiesen podido incurrir sus representantes".

III) Zanjado el aspecto relativo a la procedencia y admisibilidad formal de la acción y entrando al análisis de la cuestión de fondo corresponde ab initio poner de manifiesto las normas legales vigentes en la materia y que rigen el caso. Ello teniendo en consideración que el análisis de los derechos y pretensiones en juego se encuentra ubicado en el ámbito de las garantías constitucionales.

Sentado lo expuesto, tengo a la vista la instrumental aportada a la causa por los amparistas y reservada bajo Sobre Nº8696/04, donde obra  informe Nº 800 de fecha 02/01/04 de la Dirección de Personas Jurídicas, en el que se comunica a los actores en respuesta a su solicitud de reconocimiento de Organización e inscripción de fecha 20/10/03, que no es competencia de ese organismo otorgar personería jurídica a una entidad bajo la figura jurídica de organización indígena, y en donde se indica la existencia de las dos vías legales para concretar su pedido, una conforme lo establecido en la Resolución Nº4811/96 en el orden nacional y la otra  ante el IDACH de acuerdo a la Ley 4804 arts. 1 y 2 inc.c) en el orden provincial.

Respondiendo a dicho dictamen por nota de fecha 26/04/04, los amparistas manifiestan al citado organismo que no es cierto que se puedan optar por el régimen nacional ya que ese ordenamiento legal no reconoce a las organizaciones indígenas; y con respecto al otro camino sugerido de gestionar el reconocimiento de personería jurídica ante el IDACH conforme Ley 4804, no es factible por no encontrarse reglamentada.              

También se encuentra reservada en el sobre mencionado nota presentada ante el IDACH en fecha 20/10/03 a la que se adjuntó Acta de Constitución, Estatuto, Acta de Designación de Autoridades y documentación histórica del Consejo Qompi,  de idéntico tenor a la dirigida a Personas Jurídicas, respecto de la cual sus presentantes no han obtenido repuesta, a pesar de haber instado pronto despacho en reiteradas oportunidades.

Del informe  Nº 812 del 17/11/04 de la Dirección de Personas Jurídicas resguardado  bajo Sobre 8696/04 a), emerge  que no se encuentra  registrada en ese organismo ninguna entidad como Comunidad Indígena, por no ser el registro competente, ya que por la Ley 4804 se faculta a tal efecto al IDACH.

Examinando las actuaciones luce a fs. 85 contestación de oficio  del IDACH de fecha 26/11/04, en el que informa que no se registró a la Organización Qompi por la falta de reglamentación que señale los requisitos mínimos necesarios para inscribir a las comunidades indígenas de la provincia. Y considera que es necesario una reglamentación que establezca pautas o requisitos mínimos que deberán presentar las distintas Especial que señalan la Constitución y la Ley Nº 4804.

 A fs. 90 consta informe del Presidente de la Asociación Comunitaria Cacique Taigoyic del

09/12/04, del que resulta que la misma nunca fue consultada para la sanción de la Ley Nº 4804 o para su reglamentación, que no se respeta la Constitución Nacional ni Provincial, ni el Convenio 169 de la OIT. Que participaron en reclamos para que se habilite el Registro de Comunidades y organizaciones indígenas, como asimismo los reclamos de tierras, pero a la

fecha muy poco se ha hecho por parte de los gobiernos provinciales y nacionales. En similar sentido se expidieron a fs. 92  la Asoc. Com. Colonia Chaco y a fs. 96 Mesa de Coordinación Provincial "Dr. Ricardo Altabe".

Para dilucidar el caso se impone tener presente el inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional que incorporó "el criterio de integración participativa (no forzada ni coaccionada) de los indígenas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades étnicas y culturales cuya preexistencia al Estado Nacional se admite explícitamente constituyendo el fundamento socio-histórico-político del reconocimiento de ciertos derechos que de otro

modo podrían considerarse como privilegios con relación al resto de la población nacional". ("Status constitucional de los Pueblos Indígenas".

Horacio Daniel Rosatti. conf. "La Reforma de la Constitución", pág. 200.)

Los derechos que se le reconocen a los indígenas son los siguientes:

-propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente habita.

-arraigo, garantizado por la inajenabilidad, intransmisibilidad e inembargabilidad.

-preservación de su identidad socio-cultural, que incluye el derecho a una educación bilingüe e intercultural y la vigencia de sus instituciones, en la medida que no contradigan las del Estado-expectativa cierta de acceder a otras tierras aptas y suficientes para su desarrollo-participación en la gestión de los intereses que les afectan, incluída la referida a sus recursos naturales y-reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades quienes quedan legitimadas para requerir y accionar por la concreción de los derechos mencionados.

Germán Bidart Campos expresa:"...Cuando analizamos las normas internacionales sobre las minorías siempre creímos que en rigor están titularizando derechos en las personas individuales que la componen y que forman parte de ellas. Es cierto, y esto mismo cabe predicar de muchos de los derechos que surgen del inc. 17 de nuestro art. 75. Pero en el caso de la Constitución Argentina, hay que advertir además que, sin desmentir la titularidad individual de muchos derechos emergentes de la citada norma, el reconocimiento expreso de personalidad jurídica a las comunidades indígenas en sí mismas y en cuanto grupos étnico-culturales, conduce a postular la ambivalencia de los derechos en cuanto a su sujeto activo, que tanto pueden serlo las personas físicas como las personas jurídicas. El panorama es muy amplio y el que acá trazamos sólo se acerca a su eje visceral. De todos modos, la cláusula que nos ocupa no puede ni debe -como ninguna otra de la Constitución- entumecerse en una declaración retórica y formalista. Necesita, por un lado, el desarrollo legislativo y, por el otro, mientras tal desarrollo se demora, exige escarbar cuál es el contenido esencial que, por lo menos, se hace siempre aplicable. Lo decimos acudiendo de nuevo a una pauta del Tribunal Constitucional de España en su sentencia Nº 18 de 1981". (Voto del Dr. Sodero Nievas).STJRNCO: AU. <216/04> "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE AMPARO" (Expte. Nº 19439/04 - STJ), (03-11-04). SODERO NIEVAS - LUTZ - BALLADINI - Nro. de sumario:24283. Referencias Normativas: con art. 75 CN..Sumarios relacionados:12618 - 12529 - 12355 - 23824.También se ha dicho que la comunidad indígena entendida como unidad socio-política es un ente con personalidad jurídica propia, suceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Este hecho, surgido del reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indígenas e instrumentado en forma expresa por el art. 75, inc.17, de la C.N., implica que el Estado puede tan sólo reconocer esa Personalidad Jurídica y no otorgarla como en el caso de los otros cuerpos con estatutos societarios citados por el Código Civil. Este reconocimiento debe ser entendido en consonancia con el mandato constitucional de respetar la identidad de los Pueblos, lo que significa el respeto a sus mecanismos de representación y toma de decisiones, los que ciertamente no son los de la democracia representativa. (Derechos Indígenas en la Argentina, Ricardo Altabe , José Braunstein, Jorge Abel González, Cuadernos de ENDEPA.pág.25, Ed.Grafic Center,año 1997). 

 

Las prerrogativas reconocidas por el art.75 inc. 17 estaban virtualmente consagradas en el convenio sobre comunidades indígenas y tribales en países independientes Nro.169 de la OIT y en el art. 37 de la Constitución Provincial.                

En el Convenio de la OIT, la participación se erige como un eje fundamental, correlativo del reconocimiento como pueblos indígenas. Asi en el art. 5, establece: "Al aplicar las disposiciones del presente convenio: a)deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de

los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo."

A su vez  se prescribe en el  art. 6, ap. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se preveen medidas legislativas o administrativas suceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan...". Ap.2) Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán

efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".

En el marco del Seminario Nacional de Operadores Jurídicos "Derechos de los Pueblos Indígenas" realizado los días 23 y 24 de noviembre de 2005 en Buenos Aires, Hugo Chani, en su ponencia expresó: "Esta normativa, entonces, exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los Pueblos Indígenas tengan el derecho a expresar su voluntad y tener influencia en el proceso de toma de decisiones. Por lo que los gobiernos están obligados a crear las condiciones que permitan a nuestros pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. Esto significa, que deben dirigirse algunas acciones tendientes a permitir que los Pueblos adquieran el conocimiento y las capacitaciones necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes, mediante su consentimiento previo, libre e informado...."       Y,"...Esta consulta debe realizarse mediante procedimientos apropiados, con anticipación por medios conocidos por las comunidades y en su lengua. La consulta siempre debe ser una fase importante del proceso de participación. La consulta es una obligación de los Estados, es un principio indispensable e irrenunciable, no se debe agotar en una o dos reuniones de uno o dos días, debe ser un proceso de acción institucional. Es una norma. Debe ser realizada de buena fe. Consulta y Participación van unidos..."

IV) En forma concordante, el art. 37 de la Constitución Provincial  en su primera parte expresa:"La Provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural; la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones y promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones...." en el último párrafo:"...El Estado les asegurará: ... d) La Creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas."Por la normativa por el art. 1º deberán inscribirse ....inc. c) Toda comunidad u organización que no se encuentre oficialmente reconocida y que reúnan las condiciones y

requisitos que establezca la autoridaddel Registro."

 Es relevante señalar que en el informe de fs. 96/97 de autos, suministrado por  ENDEPA, refiere "que en la elaboración de la Ley 4804/00 los pueblos indígenas no fueron consultados, como es una práctica usual de la mayoría de los legisladores la falta de convocatoria a la hora de legislar  para indígenas, olvidándose de la obligatoriedad de la participación que impone la Constitución para dichos pueblos. La Participación a la que hacen referencia la Constitución Nacional y Provincial con respecto a las comunidades se refiere a tomar parte en la elaboración decisión, ejecución y control de cualquier acción que realice el Estado por sí o que delegue a un particular, a desarrollarse en territorio indígena y/o zona de influencia, o que directamente o indirectamente se relaciones con el Pueblo afectado, cosa que no se cumple en la práctica..."

Todo ello me lleva a concluir que el inc. c) del art. 2 de la Ley Nº 4804, es inconstitucional porque se aprobó sin haber consultado previamente a los pueblos indígenas. Pese a que el Artículo 75 inciso 17 de la Constitución, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Artículo 37 de la Constitución del Chaco establecen la obligatoriedad de estas consultas, los legisladores y el estado provincial nunca lo hicieron.

La claridad del mandato constitucional que impone a los poderes públicos, y por ende a la suscripta, asegurar a todos los habitantes de la provincia el derecho inalienable.., equilibrado, sustentable y adecuado para el desarrollo humano, y a participar en las decisiones y gestiones públicas para preservarlo, así como el deber a todos los habitantes de

conservarlo y defenderlo, no resiste el menor análisis ni discusión atento al vasto material probatorio ya aludido.El veto por omisión no puede seguir permitiéndose en el sistema constitucional argentino. La nueva letra constitucional abre la concreta posibilidad de que, frente a un supuesto de tal naturaleza, cualquier tribunal de justicia y, en última instancia, la Corte Suprema, puedan hacer operativa la ley.

No puede ser pasado por alto que al momento del dictado de la Ley Nº 4804 no se confirió participación a las comunidades indígenas que habitan la Provincia del Chaco: los Wichi, los Tobas-Quom, los Mocoví y demás pueblos indígenas afectados, en desmedro de lo establecido en el inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional y art. 37 de la Constitución Provincial. Es así que específicamente en el inc. b) de esta última cláusula se dispone que el Estado les asegurará a los pueblos indígenas la participación en la protección, preservación,

recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten, y en el desarrollo sustentable, lo que no aconteció.Se ha omitido el real respeto de participación a las comunidades indígenas, a los antiguos pobladores del Chaco y a las organizaciones acompañantes en toda legislación o medida que afecte sus derechos, situación que necesariamente debe revertirse sin demoras.

A dicha conclusión arribo teniendo en cuenta las instrumentales agregadas a la causa, particularmente el informe remitido por el Coordinador Nacional de ENDEPA en fecha 4 de febrero de 2005 citado en los párrafos que anteceden.

Desde tal perspectiva resulta la existencia de un conflicto que es deber de esta jurisdicción dilucidar, (art. 31 de la Constitución Nacional), y en ejercicio del control de constitucionalidad declarar la inconstitucionalidad de la normativa impugnada.

Es un presupuesto indispensable de juridicidad de todos los actos emanados de las magistraturas públicas la razonabilidad que debe orientar a los mismos como garantía del Estado de Derecho.De manera que toda vez que en un caso concreto se verifique por la judicatura una lesión a tal principio, es imperativo dar operatividad a los derechos y garantías constitucionales haciendo cesar el estado de afectación que se denuncia.

Asimismo y como ya lo señalara en el Expte. 15105/01 "Montiel Carlos Fernando S/ Medidas Autosatisfactivas" del registro de este tribunal, el problema del carácter normativo de la Constitución no genera mayores conflictos doctrinarios en la actualidad y se ha ido consolidando a instancias de una jurisprudencia constitucional crecientemente axiologizante. A este respecto, el constituyente norteamericano tuvo conciencia de que sancionaba una norma plenamente operativa, mejor aún, la norma fundamental del ordenamiento jurídico como lo declara en su artículo seis (6) "Supreme law of the land", y que, en consecuencia, toda la Constitución, tanto en su parte orgánica como en su parte dogmática, y hasta en su Preámbulo, obliga a la totalidad de los sujetos y operadores jurídicos -públicos y privados-; y para ello están los Jueces como encargados de fiscalizar su cumplimiento, actuando el Poder Judicial de manera similar al modo en que controla la vigencia del resto del ordenamiento jurídico. (Conf. Alejandro Nieto "Peculiaridades Jurídicas de la Norma Constitucional" en Revista de Administración Pública, Nº 100/102, pág. 377 y sgtes.; cit. por Rodolfo Luis Vigo en " Interpretación constitucional", pág. 61/62 , Ed. Artes Gráficas, Candil S.R.L., Ed. 1993).

 

Frente a la interpretación que debe darse a la realidad vital existente y que integra la verdad jurídica objetiva, a cuya ponderación los Jueces no pueden renunciar concientemente (Corte Suprema E.D. 142/123 ; LL 1991/D - 518; J.A. 1991-535), se impone el deber que tengo como magistrada de optimizar y priorizar la fuerza normativa de la Constitución.

Como colofón de lo precedentemente dicho ratifico una vez más en este acto que es necesario comprender que la Constitución es nuestro estatuto organizativo supremo contenedor de un pacto social de convivencia, regulador de las relaciones conflictivas entre el ejercicio de los poderes y el ejercicio de las libertades. La Constitución organiza y regula las relaciones conflictivas entre el ejercicio de los poderes y el ejercicio de las libertades, y en este sentido es una garantía o seguridad que nos protege frente a los dos peligros extremos que pueden afectar a una sociedad, el despotismo y la anarquía.

Como instrumento tuitivo de la libertades tiende de manera eficaz a evitar el abuso de poder y como norma suprema, está por encima de las demás normas y actos que de ella derivan y debe encontrar en los ciudadanos, en las autoridades públicas y fundamentalmente en los tribunales de justicia fuerza normativa suficiente para no frustrar dicha supremacía. Cuando los argentinos, en todos lo ámbitos y niveles comprendamos las bondades del sistema constitucional y la necesidad imperiosa de que todo el sistema legal se ajuste a los principios allí contenidos, habrá realmente voluntad de Constitución.

Por eso es tiempo de una Justicia Constitucional en serio, de no adormecernos en la hipocrecía de un conjunto de derechos consagrados en los textos constitucionales, que no se cumplen, amparándonos en una estructura judicial burocrática que no está muchas veces a la altura de las circunstancias.

Reconocer en los textos constitucionales, un catálogo de derechos, formalmente declarados, pero que no se cumplen así como mecanismos de control ineficaces, traducen una realidad que debe revertirse sin demora.

Las características singulares del caso me persuaden de acceder a la tutela judicial  incoada por esta vía en el entendimiento que en el marco examinado el inc. c) del art. 2 de la Ley Nro. 4804/00 resulta inconstitucional, por haberse dictado omitiendo la  participación específica y amplia de los pueblos indígenas interesados mediante procedimientos apropiados, consagrada en el inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional, el Convenio 169 de la OIT y art. 37 de la Constitución Provincial.

Las motivaciones y fundamentos expuestos, me llevan a apartarme parcialmente de  lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal Nº 8 a fs. 152/157. Si bien coincido con el dictamen en punto a que: El Estado no instrumentó los actos jurídicamente válidos...tendientes al cumplimiento de la Habilitación del Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas de la Provincia del Chaco y que en consecuencia corresponde ordenar que se proceda a instrumentar los actos jurídicos válidos; entiendo que la normativa en cuestión es inconstitucional a tenor de todo lo dicho.

V)Respecto al planteo de inconstitucionalidad de los arts. 5 y 6 de la Ley Nº 3258, por tratarse de legislación dictada con anterioridad a la reforma de constitucional del año 1994, corresponde declarar su inaplicabilidad por haber quedado de hecho tácitamente derogada a tenor del nuevo texto constitucional.

VI) En cuanto a  la habilitación de un Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas en la Provincia del Chaco con efecto declarativo solicitado por los amparistas,  debe accederse a  ello, en virtud  de que la personalidad jurídica de las Agrupaciones Indígenas es un hecho preexistente de la realidad y que impone al Estado  su liso y llano reconocimiento sin otorgarle  otro tipo de facultad en tal sentido, por ello se declara lo que ya existe, es decir la preexistencia de la personalidad jurídica de las comunidades y organizaciones indígenas.

Así se encuentra expresamente reconocido en el Convenio 169 de la OIT y en la Constitución Nacional y Provincial, de cuyos textos se desprende que la Comunidad Indígena es un ente con personalidad jurídica preexistente a la conformación del Estado suceptible de contraer derechos y obligaciones.Teniendo en cuenta que la personalidad jurídica es una herramienta para la Organización y/o Comunidad, que al no estar inscriptas no pueden poseer títulos de propiedad a su nombre, gestionar proyectos productivos o de capacitación, etc.; es decir, se ven imposibilitadas a realizar todo tipo de actos que hacen a

su desenvolvimiento y desarrollo como tales, impidiéndoles atender las necesidades presentes y futuras de los pueblos indígenas respecto del abanico de derechos y obligaciones que les asisten. En particular, en el caso que nos convoca, se desprende de las constancias de la causa y pruebas aportadas, que la circunstancia de no poseer la actora personería jurídica le afecta gravemente teniendo en cuenta que se ve impedida de concretar emprendimientos y proyectos relacionados a la educación bilingüe de suma importancia.

Es de destacar también, a tenor de las constancias de fs. 4 y vta. y de la documental aportada por la actora, que en el año 2002 se presentó la posibilidad de una donación para la construcción de una escuela indígena por parte del Sr.Italo Garibaldi y otra donación del predio por parte del Sr.Ignacio Cabañas al Consejo Qompi a los fines de que allí se construya la escuela, las cuales a la fecha no han podido ser efectivizadas atento no  poseer el mismo personería jurídica, acasionándole de ese modo perjuicios irreparables.

Asiste razón al recurrente al manifestar que la accionada incumplió con la instrumentación del registro de comunidades y organizaciones indígenas, conforme lo establece el art. 37 de la Constitución Provincial, incurriéndose en inconstitucionalidad por omisión.

Si bien por  Ley4804/00 se crea el Registro Especial de Comunidades y Organizaciones Indígenas, no se hace atendiendo el espíritu de la norma constitucional, es decir con efecto declarativo. Como así también, es destacar que tampoco se cumplió con su reglamentación en el plazo establecido, ya que habiéndose dictado el texto legal citado en el año 2000, su reglamentación recién se efectivizó en el año 2004 por el IDACH, estableciendo una serie de requisitos a cumplimentar para acceder a la inscripción, contraviniendo los principios constitucionales.          

Al respecto  a fs. 104/107 el Presidente del  IDACH,  informa que el Instituto a su cargo ha dictado la Resolución Nº 255/04 en fecha 01/12/04, que pone en funcionamiento el Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas y establece lo requisitos  para la inscripción, adjuntándose fotocopias del instrumento legal mencionado.

Y,   en su presentación de fs. 193/194 como tercero citado, expone que dicho Instituto se encuentra en condiciones del reconocimiento de la comunidad si se dan los requisitos que establezca la autoridad del Registro, ya que la registración a la que se refiere la Constitución no tiene carácter meramente declarativo.   

 

Cabe tener presente que el reconocimiento legal de las Comunidades Indígenas, el Estado debe limitarse a constatar la existencia de las mismas, inscribiéndolas en un registro especial. Es decir, el Estado debe reconocerles su personería por el sólo hecho de existir, en forma declarativa y no constitutiva, como ocurre con otras entidades y asociaciones previstas en el Código Civil.                  

Para ello debe respetarse su cultura, su identidad, su formas de representación y de organización, ya que de no accederse a lo aquí peticionado e imponiéndoles exigencias que atenten contra el orden institucional interno propio de la cultura que caracteriza a dichas

comunidades, como por ejemplo practicar balances anuales, renovar autoridades en base a elecciones democráticas, etc., implicaría imponerles obstáculos insalvables para un funcionamiento eficiente en el marco de la práctica autóctona.            

Humberto QUIROGA LAVIE, Miguel Angel BENEDETTI y María de las Nieves CENICACELAYA, en "DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO" (Tomo I, Rubinzal - Culzoni Editores) indican que La "personería jurídica de las comunidades": es un reconocimiento constitucional de carácter instrumental. "No puede hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga personería a las diferentes comunidades indígenas. Ello es lo único que les confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos le sean conculcados" (caso "Grupo Etnico Indígena U'wa", de la Corte Constitucional de Colombia - 1997 -,...). Que los pueblos indígenas o cumunidades sean personas implica un reenvío al derecho consuetudinario de las propias comunidades tanto para definir su integración como sus autoridades. ....Al dotarla de personería, se supone que las comunidades indígenas "son partes legítimas para ingresar en juicio en defensa de sus derechos e intereses", como lo sostiene expresamente la Constitución de Brasil (art. 232) y el Convenio OIT Nº 169 (art. 12) y nuestra Constitución, al menos por vía del amparo colectivo (art. 43, párr. 2, CN.). Por ello es sumamente grave y equivocado - sostienen - que

la Corte, a tresaños de nuestra reforma constitucional, afirme en un lamentable obiter dictum que una tribu es una entidad carente de personalidad jurídica (c. 18 de la mayoría y c. 21 de Vázquez, caso "Terrabón c/ Prov. Buenos Aires" - 1997 -, F.: 320: 1571), máxime cuando para ello cita el tardío caso "Guari" de 1929 ya analizado, donde se desconoció hasta la existencia jurídica de las comunidades indígenas y se negó personería para estar en juicio, pretextando que no lo fijaba el Código Civil ni la Constitución. (Voto del Dr. Sodero Nievas)STJRNCO: AU. <216/04> "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE AMPARO" (Expte. N* 19439/04 - STJ), (03-11-04). SODERO NIEVAS -

LUTZ - BALLADINI - Nro. de sumario:24276. Referencias Normativas: ley 23302 - conf. art. 12 - conf. art. 43  Sumarios relacionados:12618 - 12529 - 12355 - 23824.

VII) A fin de no incurrir en incongruencia y evitar posibles nulidades, se deja constancia que también ha sido considerado lo solicitado como medida cautelar, respecto a  la inscripción de la accionante en el registro a habilitarse conforme se dispone en la presente. 

           VIII) Las motivaciones y fundamentos expuestos me persuaden en el sentido de hacer lugar a la acción de amparo incoada por CONSEJO QOMPI - LQATAXAC NAM QOMPI, ordenando a la Provincia del Chaco,   adopte los recaudos legales necesarios a los fines de la Habilitación de un Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas  con efecto Declarativo, y proceda a inscribir al CONSEJO QOMPI - LQATAXAC NAM QOMPI en el mismo.

           

Las costas, en aplicación del art.68 del C.P.C.C., y teniendo en cuenta el sentido de este decisorio, se imponen a la parte demandada, conforme (2) Dos Salarios Mínimos Vitales y Móviles vigentes a la fecha en concordancia con las previsiones de los arts. 3, 4, 5, 6, 7, 10 y 25 de la Ley 2011 t.o de facto y su modif.2385.

                Por todo lo dicho,

FALLO:

          I)

RECHAZAR el planteo de incompetencia planteado por la demandada, por los motivos vertidos en los considerandos.

           II)   HACIENDO LUGAR A LA ACCION DE AMPARO,  incoada por CONSEJO QOMPI - LQATAXAC NAM QOMPI, declarando la inconstitucionalidad del inc. c) del art. 2 de  la Ley Nº  4804/00  e inaplicabilidad de los arts. 5 y 6 de la Ley Nº 3258/87, en

virtud de los fundamentos expuestos en los considerandos; y  ordenando a la Provincia del Chaco,   adopte los recaudos legales necesarios a los fines de la Habilitación de un Registro de Comunidades y Organizaciones Indígenas con efecto Declarativo, procediendo a inscribir al  CONSEJO QOMPI - LQATAXAC NAM QOMPI en el mismo,  en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente, lo que deberá ser informado a esta jurisdicción en el

mismo plazo y bajo apercibimiento de ley.

          III)IMPONIENDO LAS COSTAS a la accionada, regulando los honorarios profesionales del  Dr. JULIO CESAR GARCIA, como patrocinante la suma de  PESOS UN MIL DOSCIENTOS SESENTA ($1.260,00), los del  Dr. OSVALDO JOSE SIMONI, como patrocinante en la suma de PESOS OCHOCIENTOS OCHENTA y DOS ($882,00); los de la Dra. CARMEN E. ARGARATE como apoderada en la suma de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA y TRES ($353,00) y los del Dr. WALTER CESAR ZANUTTINI, como patrocinante en la suma PESOS CIENTO SETENTA y SEIS ($176,00).(conf. dos (2) salarios mínimos vitales y móviles vigentes a la fecha, arts. 3, 4, 5, 6, 7, 10, 25 y conc.de la ley arancelaria 2011 y su modif.2385).Todos los honorarios con  más I.V.A. si correspondiere.

              IV) NOTIFIQUESE. REGISTRESE. PROTOCOLICESE.

Dra. Iride I. M. Grillo

Juez

Juzg. Civil y Comercial Nº

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