///MA, 21 de marzo de 2012.-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Roberto H. MATURANA con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CONSEJO ASESOR INDIGENA (C.A.I.) C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN" (Expte.Nº 25632/11-STJ), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden el sorteo previamente practicado.

V O T A C I O N

El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:A fS. 201/204 la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial, declaró de oficio la aplicabilidad de la Ley 26.160 a la presente causa, atento a la similitud de las cuestiones planteadas con la debatida en autos “Lof Casiano”, doctrina ratificada por el STJ mediante sentencia del 6 de mayo de 2010.

En consecuencia, suspendió el trámite de la misma hasta el vencimiento de los plazos previstos en la mencionada norma, a la cual la Provincia de Río Negro adhirió a través de la Ley D 4275. A modo de breve reseña, corresponde mencionar que a fs. 1/57 el Consejo Asesor Indígena promueve acción contencioso administrativa contra la Provincia de Río Negro (Ministerio de Gobierno) demandando por:

1) omisión estatal de disponer el reconocimiento definitivo del territorio mapuche que las comunidades indígenas tradicionalmente ocupan;

2) omisión de constituir la Comisión prevista en los arts. 12 y 13 de la ley 2287, incumplimiento del Convenio 169 de la OIT y de normas supranacionales; a efectos de proceder a la investigación de irregularidades dominiales y/o administrativas que pudieran representar despojos del territorio Mapuche;

3) omisión de otorgarles tierras aptas y suficientes (Convenio 169 OIT, art. 75 inc. 17 CN y arts. 15 y sgts. de la ley 2287);

4) omisión de desalojar en forma preventiva a los intrusos u ocupantes irregulares denunciados por esa parte, omitiendo todo lo expuesto en un plazo razonable.

El objeto perseguido por el actor consiste en que se declare la responsabilidad estatal por las omisiones precitadas, ordenando su inmediata reparación integral y declarando la nulidad absoluta e insanable de los actos administrativos otorgados en pos del despojo de las tierras tradicionalmente ocupadas por los Lof y comunidades indígenas. Asimismo, peticiona se intime en plazo perentorio, al gobierno provincial que adopte las medidas adecuadas (art. 2 Convenio 169 OIT) para con la participación y consulta previa al CAI sobre qué y cómo repararlas.

Contra lo resuelto por la Cámara de Apelaciones mediante Auto Interlocutorio 173/11, el actor interpone recurso de apelación en los términos del artículo 14 de las Cláusulas Transitorias de la Constitución Provincial. En lo sustancial aduce desprotección territorial; impedimento de actividades tradicionales, privación de justicia. Al respecto alega que el resolutorio -al suspender el trámite- otorga condiciones de impunidad al Poder Ejecutivo Provincial en relación a sus obligaciones de reconocimiento, protección y restitución territorial al Pueblo Mapuche, sin disponer ningún tipo de medida especial de salvaguarda (art. 4 del Convenio 169 de la OIT). Arguye perjuicios padecidos por las Comunidades accionantes y enumera los despojos territoriales descriptos en la demanda y los posteriores a su interposición, las causas judiciales en trámite, denunciando desprotección e inacción por parte del Poder Judicial juntamente con la política de negación sistemática de los derechos territoriales por parte del estado provincial.

Se agravia por incumplimiento del procedimiento detallado en el precedente “CODECI” de este Superior Tribunal de Justicia. Por último, indica que no hay emplazamientos, controles judiciales ni sanciones. En tal sentido considera que, aún siendo de orden público y aplicable de oficio, la Cámara debería trasladar la obligación al demandado que ni siquiera ha sido requerido de acreditar el intento de poner en marcha el relevamiento previsto en el art. 3 de la ley 26.160.

A fs. 227/233 el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, al contestar el traslado conferido, sostiene que conforme reiterada jurisprudencia del STJ la resolución recurrida no reviste el carácter de apelable, por no poner fin al litigio ni encuadrar en los casos de excepción que permiten abrir la vía de apelación. Agrega que no surge agravio irreparable alguno a los derechos de la actora, pues el trámite del juicio sufre una suspensión durante el plazo previsto por las leyes 26.160 y 26.554 de explícito orden público, reanudándose luego su trámite, manteniéndose ínterin el statu quo. Concluye que no reúne los requisitos de una crítica concreta y razonada del fallo impugnado; más bien “lamentaciones subjetivas”. La Sra. Procuradora General en su dictamen de fs. 237/245 considera que corresponde decretar la nulidad de la sentencia dictada en autos, ordenando que mediante una conformación distinta del Tribunal, se dicte nueva sentencia. Para así dictaminar, señala que la Cámara debía reanalizar y ponderar –tal como el propio Tribunal lo había advertido a fs. 64 y la misma parte actora se lo solicitara en distintas oportunidades- si se daban en autos los requisitos contenidos en la legislación provincial (arts. 88 y sgtes. de la LPA), es decir, si se realizó no solo el mero reclamo administrativo previo, sino- además- si se agotó la vía a través de la impugnación de un acto administrativo final que cause estado o bien justificar en debida forma que existió una clara conducta de la administración por la que se presuma la ineficacia cierta del procedimiento previo, transformándolo en un ritualismo inútil y tener así por habilitada la instancia judicial.

Ahora bien, pasando a resolver el recurso de apelación incoado por los actores, no puedo soslayar el extremo que advierte la Sra. Procuradora General, en cuanto el Tribunal en su fallo omitió el tratamiento de un punto esencial, contradiciendo incluso su propia providencia que señalaba que se trata esto de una “cuestión inescindible de la competencia de esta Cámara” conforme los términos utilizados. No obstante ello, la solución propuesta por la Procuración General afectaría el principio de economía procesal -ante la vigencia de la ley 26.160 y la doctrina sentada por este Superior Tribunal en el precedente “LOF CASIANO C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN", Se. Nº 33/10-. Ello, en especial consideración de: 1°) El Principio del Máximo Rendimiento Procesal en sede civil (cf. “Principios Procesales”, Jorge Peyrano, 445//451, Rubinzal Culzoni, 2011); 2°) El Pincipio del Máximo Aprovechamiento de la Instancia y su aplicación por los Tribunales Superiores (op.cit., por Daniel Acosta, p. 569/588) y 3°) El Principio de Favor Processum, de Juan Antonio Constantino, op. Cit., p. 561/564).

Expuesto lo anterior debo advertir, tal como lo propone la Fiscalía de Estado, que el primer recaudo a verificar es la definitividad de la resolución recurrida; y sobre tal cuestión cabe realizar una consideración especial.

Del análisis del Auto Interlocutorio, 173 de fecha 12 de abril de 2011 se advierte que, efectivamente, en principio el mismo no goza de las condiciones de una sentencia definitiva. Sin embargo, las muy excepcionales circunstancias del caso ameritan ingresar a su consideración.

Por otra parte se tiene presente que el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.554, mediante la cual se prorrogan los plazos de la Emergencia y Relevamiento dispuestos por la Ley 26.160 hasta el 23 de noviembre de 2013.

Vale recordar que en el precedente “LOF CASIANO” antes citado, se dijo que: “la mencionada ley declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país y cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de 4 (CUATRO) años. Dentro de dicho marco dispuso que por ese lapso temporal se suspenderían “…la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras…” que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias. Esta misma norma fija un plazo de 3 años para que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas realice el relevamiento técnico -jurídico- catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas y promoverá las acciones que fueren menester con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales.

El Artículo 6º de la mencionada ley establece expresamente que: “Esta ley es de orden público”. Por su lado, la Provincia de Río Negro adhirió a esta norma por ley provincial D Nº 4275, integrando de esta manera el derecho público y procesal provincial aplicable de oficio en las causas donde el objeto sea la desocupación o desalojo de tierras ocupadas ancestralmente por las comunidades originarias. En autos los actores pretenden el reconocimiento de sus derechos sobre las citadas tierras que quedan comprendidas, conforme sus propios argumentos, dentro de la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias.

Si bien en el caso la suspensión de autos está fundada en una ley nacional de orden público, frente a la cual los magistrados deben avocarse a su tratamiento aún de oficio, lo cierto es que del objeto de la demanda se advierten en el caso distintas pretensiones que deberán sustanciarse por no afectar el objeto protegido por la ley 26.160.

Efectivamente, de la demanda obrante a fs. 1/57 vta. surge que se acciona en pos de lograr la responsabilidad estatal por las omisiones incurridas, ordenando su inmediata reparación integral, exigiendo además la declaración de nulidad de diversos actos administrativos de los que derivaron tales perjuicios. Además, se peticiona se compele en el plazo perentorio al gobierno provincial para que adopte las medidas adecuadas (art. 2 Convenio 169 OIT) con la participación, y consulta previa del C.A.I.

Como puede advertirse, son diferentes pretensiones las perseguidas en la demanda. De allí que asiste razón al apelante.-

Expuestas estas consideraciones, corresponderá hacer lugar a la apelación incoada y revocar la resolución recurrida, reenviando las actuaciones a la Cámara a fin que de continuidad al proceso contencioso administrativo y oportunamente verifique el encuadre de cada una de las pretensiones de la actora con la ley 26160.

Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo:

1.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Consejo Asesor Indigena mediante su apoderado Dr. Fernando Kosovsky por los argumentos expuestos.

2.- Revocar el decisorio de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la IIIa. Circunscripción Judicial, a fin que sustancie el proceso contencioso administrativo y oportunamente verifique el encuadre de cada una de las pretensiones de la actora con las Leyes Nacional 26160, y Provincial D Nº 4275. Costas por su orden (art.68 2da.parte CPCyC). MI VOTO.

El señor Juez doctor Roberto H. MATURANA, dijo:

Adhiero al voto del señor Juez preopinante.

ASI VOTO. Por ello y conforme lo faculta el art.39 de la Ley K Nº 2430,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs.206 y fundada a fs.208/22 y vta. por el Consejo Asesor Indigena mediante su apoderado doctor Fernando Kosovsky por los argumentos expuestos. Costas por su orden (art.68 2da.parte CPCyC).

Segundo: Revocar el decisorio de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la IIIa. Circunscripción Judicial de fs.201/204, deviendo sustanciar el proceso contencioso administrativo y oportunamente verificar el encuadre de cada una de las pretensiones de la actora con las Leyes Nacional 26160, y Provincial D Nº 4275.

Tercero: Regístrese, notifíquese y devuélvanse al tribunal de origen a sus efectos.

Constancia: Que no participa de la presente el señor Juez doctor Gustavo A. Azpeitia por encontrarse en uso de licencia.

(FDO)

VICTOR HUGO SODERO NIEVAS- JUEZ-

ROBERTO H.MATURANA- JUEZ SUBROGANTE .

ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION : TOMO I SENT. NRO. 32 FOLIO 186/192 SEC. NRO.