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Artíc 231-bis del Código Penal: Una norma inconstitucional para perseguir la lucha social.
Por reenvío agencia walsh - Wednesday, May. 30, 2012 at 9:38 AM

(AW)"La grosera y abierta contradicción de esta norma con parámetros elementales de legalidad y con nuestra Constitución Nacional exige su inmediata derogación y resulta responsabilidad ineludible de las organizaciones políticas, sociales y de derechos humanos bregar en ese sentido. Somos conscientes de que no se termina la política represiva del Estado con la derogación de una o más leyes. Pero la pelea contra la represión institucional debe darse en todos los planos, poniéndole límites, mostrando el objetivo de disciplinamiento político que conlleva y de la mano de la lucha popular. Porque sin cambios en las estructuras sociales, sin cambio estructural, es claro que una sociedad injusta requiere de mecanismos que garanticen el mantenimiento de esa situación, contra todo el que se rebele, se organice y pelee". Parte, del sustancioso enfoque del abogado Martín Alderete sobre el nefasto artículo del código penal.

Consideraciones Jurídicas respecto al art. 213 bis CP
El capítulo V del Título VIII del Código Penal, que refiere a los Delitos contra el Orden Público, contiene, bajo el título de "Otros atentados contra el orden público", el artículo 213 bis, que reprime a quien "organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el art. 210 (del Código Penal), tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación. La pena prescripta para quienes encuadraren su conducta en la descripción típica, asciende a un mínimo de tres años y a un máximo de ocho años de prisión o reclusión".
De acuerdo a lo que reza el artículo y haciendo una primera aproximación a la hermenéutica de un sistema constitucional liberal, como es el que rige a nuestro país, se trata de un tipo penal manifiestamente contrario a la libertad de expresión y a la libertad de pensamiento. El artículo habilita con su letra a que el Estado se enmarque en un modelo de derecho penal de autor, propio de regímenes autoritarios, sin ajustarse a las exigencias del derecho penal de acto que nuestra Constitución Nacional construyó para su sistema punitivo.
Este artículo del Código Penal reprime y criminaliza una "asociación lícita", a un grupo de personas que no comete delito alguno (ya que sino estarían acusados de asociación ilícita o de los delitos específicos que cometan), y lo que se castiga es el hecho de querer imponer "ideas" o "combatir las ajenas" por la "fuerza o el temor". Es groseramente evidente que esta disposición penal tiene como único objeto ser una herramienta para perseguir políticamente, ya que se deja a criterio judicial el establecer que "ideas" se quieren imponer o combatir, y sobre todo qué se interpreta como "fuerza o temor".
Pero lo más importante es que está "fuerza o temor" con la que se querrían imponer las ideas, según la definición de la ley, en ningún caso se trata de delitos. Es decir, si la organización tuviere el objetivo de cometer actos de fuerza o temor que constituyan delitos, a los fines de imponer sus ideas (como por ejemplos amenazas, extorsión, coacción, etcétera) estaríamos frente a una asociación ilícita. Entonces la letra del artículo 213 bis del Código Penal sanciona acciones que no constitiuyen delito alguno, que no afectan derechos de terceros ni bienes jurídicos.
Teniendo en cuenta que en el marco de las acciones políticas siempre hay lucha de ideas, especialmente en una sociedad dividida en clases, donde los sectores populares sufren diariamente la opresión y limitación de derechos fundamentales como el derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la salud, a la educación e inclusive a la integridad física o a la vida, es evidente que los reclamos y mucho más los organizados, van a tener por objeto "imponer" las demandas que son soslayadas por el Estado y negadas por el poder económico que dicta los lineamientos de la realidad social. Siempre se puede interpretar que se quieren "imponer" tales ideas y en un contexto social como el mencionado, los reclamos son contundentes y fuertes. Movilizaciones, huelgas, reclamos sindicales y barriales, manifestaciones políticas por hechos represivos; en todos estos casos y en muchos más se podría entender con este artículo 213 bis que se quieren imponer ideas. Y muchas veces es así: se plantean reivindicaciones justas y ante la inacción oficial se llevan adelante movilizaciones, medidas de fuerza, etcétera. Todas ellas podrían ser criminalizadas por este inconstitucional artículo del Código Penal.
Es que la letra del artículo en cuestión no se compadece con las libertades más elementales que un Estado de Derecho debe resguardar, o al menos que se quiere reflejar con el esquema constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos y las leyes. Se trata de una disposición penal manifiestamente contraria a la libertad de expresión y a la libertad de pensamiento. La represión que el artículo permite desatar al Estado se enmarca en un modelo de derecho penal de autor, propio de regímenes autoritarios, es decir, se persigue y se encarcela no por hacer o dañar, sino por pensar y manifestar ese pensamiento, contrario a los intereses del poder.
Explica el actual ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Eugenio Zaffaroni que "el nuevo derecho penal de autor que, en la forma de derecho penal de riesgo, anticipa la tipicidad a actos preparatorios y de tentativa (...) con lo que se quiere controlar no sólo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento (...) se encamina a seleccionar una matriz de intervención moral, análoga a la legislación penal de los orígenes de la pena pública pero con el inconveniente de que pretende presumir los datos subjetivos, afirmando que la responsabilidad surge de procesos de imputación basados en expectativas normativas, y no en disposiciones reales intelectuales internas del sujeto actuante. Este proceso culmina en la vuelta a la presunción de dolo, mediante una llamada normativización, que prescinde de la voluntad real."
En un país donde no hay pena sin delito y no hay delito sin conducta típica (según dispone el artículo 18 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos) debe respetarse el principio de lesividad, es decir, debe existir un daño, una lesión a un bien jurídico para que el tipo penal sea constitucional. Pero el artículo 213 bis del Código Penal no exige lesión alguna para ser empleado por los jueces. Por el contrario, permite a los jueces penar aun ante la inexistencia de acción dolosa alguna, e incluso ante acciones tuteladas por nuestra Constitución, como la protesta social, la libertad de expresión y de pensamiento.
De hecho, el Estado utiliza todo el repertorio del Código Penal para perseguir y criminalizar la protesta. Recientemente se ha presentado una investigación realizada por diversos organismos de derechos humanos (AEDD, CADEP, CEPRODH, CADHU, APEL y Liberpueblo), quienes en una conferencia de prensa realizada el 23 de marzo de 2012 dieron a conocer un Archivo de Casos de Judicialización de la Protesta que da cuenta de la existencia de más de 4000 compañeros judicializados en causas penales, en su mayoría iniciadas desde el 2003 hasta el 2012. En este informe se refleja cómo el Estado criminaliza las acciones de protesta, haciendo caso omiso al derecho constitucional a la protesta, al derecho de huelga y al de peticionar a las autoridades. Reclamos sindicales donde se imputa a los trabajadores de amenazas por su reclamo, de usurpación por hacer asambleas en su lugar de trabajo; movilizaciones populares donde se imputa el delito de corte de ruta; reclamos de tierra y vivienda donde se acusa de usurpación o turbación de la posesión; marchas donde luego de reprimir se acusa de atentado y resistencia a la autoridad, para dar sólo algunos ejemplos.
En este marco, el art. 213 bis del Código Penal por su capacidad represiva a expresiones ideológicas, se ha utilizado específicamente para la persecución política, para la estigmatización de expresiones populares. Aunque esta disposición resulta tan contradictoria con todo el esquema legal y supralegal, que pocos tribunales lo han utilizado.

La utilización del art. 213 bis en casos concretos
Recientemente, el día 5 de agosto de 2011, la Cámara Nacional de Casación Penal, que es el máximo Tribunal penal del país, procesó a seis manifestantes por haber concurrido a expresarse contra las políticas criminales del Estado de Israel el día 17 de mayo de 2009 en el marco del acto de aniversario de la creación de ese Estado. No es novedoso que se persiga y procese a militantes por hechos de protesta social; lo diferencial en este caso es que se les achaca: "prepotencia ideológica" (art. 213 bis del Código Penal) por querer imponer ideas o combatir las ajenas por la "fuerza o el temor" y por violar la ley 23.592 (ley antidiscriminación) ya que se asimila la crítica al Estado de Israel con planteos antisemitas.
Ante este panorama los militantes que en su momento integraban el Frente de Acción Revolucionaria (FAR) podrían enfrentar condenas que van de los 4 a los 12 años de prisión. Es así que Damián Vekelo, Roberto Martino, Viviana Segovia, Leonardo Del Grosso, Daniel Terzano y Osvaldo Vázquez, podrían ir presos por un tiempo considerable si son condenados en juicio.
Esta decisión del máximo Tribunal penal del país resulta sumamente grave por varios motivos. En primer lugar porque aplica una figura penal abiertamente inconstitucional, que criminaliza y penaliza posiciones ideológicas. Por otra parte porque aplica esta figura y además considera que se trata de una agrupación antisemita, a una organización política que realizó una manifestación pública, con pancartas y panfletos contra la política criminal del Estado de Israel, hecho reconocido por gran parte de la comunidad internacional y por la propia ONU (según surge del informe Goldstone).
Por otra parte, es el primer caso en el marco de un gobierno constitucional desde 1983, que un grupo de militantes son enviados a juicio oral y público con la acusación de "prepotencia ideológica", con la posibilidad concreta de ser condenados por sus posiciones ideológicas, de ser privados de su libertad por lo que piensan y no por lo que hacen, al mejor estilo de gobiernos abiertamente autoritarios y fascistas, contrariando principios internacionales en materia de derechos humanos y la propia Constitución Nacional.
Desde la recuperación institucional en adelante, en el marco de distintos gobiernos constitucionales se ha perseguido la lucha popular. A medida que el pueblo comenzó a llevar adelante acciones y a cuestionar más activamente la realidad de miseria y exclusión, los distintos gobiernos respondieron criminalizando y judicializando las luchas. En los últimos años apareció en primer plano la política de judicializar la protesta y perseguirla con "la ley penal en la mano".
Esta forma de reprimir al activo militante mediante la legislación penal no es novedosa. Desde principios del siglo XX se crearon leyes especialmente destinadas a la represión política. Vale recordar la "Ley de Residencia" (ley 4144 de 1902) y la "Ley de Defensa Social" (ley 7029 de 1910), que castigaba con penas que iban desde la expulsión del país hasta la pena de muerte para los que "perturbaran el orden público", definido a conveniencia del gobierno de turno y utilizado para la criminalización del activismo sindical combativo, especialmente socialistas y anarquistas. Desde entonces, gran parte de las leyes penales han sido creadas, tanto por gobiernos civiles como militares, a la medida de la protesta social y política.
Muchas leyes son creadas, modificadas y agravas o utilizadas a los fines de reprimir al activo político y militante. El origen del artículo 213 bis del Código Penal data de la presidencia de Arturo Illia, con la sanción de la ley 16.648, que establecía una redacción muy similar a la del artículo hoy vigente. Debe destacarse también que la pena era considerablemente menor que la vigente actualmente -prisión de un mes a tres años, cuando actualmente es de tres a ocho años- .
Luego, la ley 16.648 fue derogada por la 17.567. Más tarde, la ley 20.509 le dio nuevamente vigencia hasta que, por medio de la 20.642 del año 1974, el artículo cobró su redacción definitiva. Debe señalarse que la aprobación nuevamente de esta ley en el año 1974 fue producto de un proyecto enviado al Congreso por el entonces presidente Juan Domingo Perón, en el marco de leyes "antisubversivas", creando nuevas figuras delictivas y propiciando particularmente la agravación de las penalidades previstas para ciertos delitos contra la libertad, la propiedad, la seguridad pública y el orden público. Durante el gobierno de Raúl Alfonsín, muchas de las leyes "antisubversivas" fueron derogadas mediante la ley 23.077, dejando vigente al art. 213 bis del Código Penal.
El art. 213 bis se ha aplicado en también en varias oportunidades anteriores, siempre a acciones de protesta social, pero tanto doctrinarios como jueces han expresado explícitamente las consecuencias de su aplicación en relación a la represión de manifestaciones políticas e ideológicas.
En el año 1993, la Sala I de la Cámara Federal expuso en este sentido: "En primer término la señora juez ha entendido, y así se desprende de la lectura del auto recurrido, que pertenecer a una agrupación política y/o sindical que confronta en forma virulenta con la política gubernamental -en especial la económica-; participar en marchas en apoyo de los reclamos del sector pasivo; acompañar a trabajadores cesanteados en huelgas de hambre y solidarizarse con actos de organismos defensores de los Derechos Humanos implica organizarse en los términos del artículo 213 bis del código penal para imponer las ideas por la fuerza o el temor o combatir por igual medio las ajenas (...) nada surge que haga presumir que la Conat y el Partido de la Liberación constituyan una organización distinta a la de un partido político en el caso de la segunda, u otra de similares características -poco importa para el caso que posea personería en la Capital- que profesando ideas de izquierda marxista, confrontan con un sistema político-social que juzgan injusto y bregan por la hegemonía de un modelo de organización social, política y económica acorde con aquel ideario al cual adhieren, pero sin incurrir (o al menos pronosticarse con alguna certeza) en actos de intimidación pública , terrorismo u otros cualesquiera de carácter ilícito, más allá de la eventual e hipotética conducta de alguno de sus miembros. Va de suyo que la pertenencia a una agrupación sindical o política y la consecuente exteriorización de adhesiones o disensos con la gestión del poder constituido, sea mediante marchas populares, reuniones callejeras u otra forma similar de peticionar a las autoridades y trasuntar el malestar no significa más que el ejercicio de los derechos constitucionales propios de los ciudadanos que habitan un Estado de Derecho inscripto entre las democracias occidentales liberales (...) "Se yergue clara la gravedad de la confusión cuando ella fluye desde un órgano de un poder de un Estado democrático, y es así que mediante este resolutorio habrá de ponerse coto a la situación" (CN Fed. Crim. Correc., sala I, 14/01/93, Vera, Mario E. y otros)
En otro precedente de la misma Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, advirtiendo las peligrosas aristas de esta figura penal ha sostenido que: "Debe ponerse especial énfasis en la cautela que debe guiar a los tribunales para la interpretación de tipos penales que involucran expresiones ideológicas aún de aquellas como las que se evalúan en estas actuaciones, ante el peligro de la afectación de garantías constitucionales relacionadas con la libertad de expresión y de ideas tal como lo señaló la Corte Suprema de los Estados Unidos en los fallos ‘United States vs. Schwimmer'..." (C. C. y C. F. Sala I, Caviasca y otros s/ procesamiento, registro nro. 485, 03-07-1997).
Como sabemos es ya un lugar común aquella máxima que indica que las resoluciones judiciales deben ser la derivación razonada de la ley vigente con expresa aplicación a las constancias de la causa; siendo que el concepto de ley vigente incluye a la Constitución y a los tratados internacionales a ella incorporados. Y aún más, su observancia irrestricta debe impregnar toda decisión judicial, so pena de convertir el concepto de Constitución Nacional en una frase hueca.
Entonces, en el caso del art. 213 bis CPN entendemos que se ha configurado esta grave situación. Ello, toda vez que, se trata de una disposición censurable por producir una manifiesta afectación al principio de inocencia y de responsabilidad penal personal o culpabilidad por el hecho propio (corolario del principio de legalidad) con expreso amparo de nuestra Constitución Nacional. Estamos frente a un tipo penal abierto, que permite al juzgador avanzar sobre conductas privadas con menoscabo de las garantías tuteladas en los arts. 14, 18 y 19 de la Constitución Nacional. El artículo 213 bis no establece ningún parámetro objetivo de apreciación limitante sino que se remite por entero a un juicio de valor subjetivo del juzgador, facilitando su aplicación a movimientos políticos, partidarios, sociales, etc, organizaciones que, además, gozan de reconocimiento constitucional.
El artículo 19 de la Constitución Nacional consagra indudablemente en el campo penal un orden bifronte: 1º lo único que puede ser objeto o materia de prohibición son acciones; 2º esas acciones deben presentar características determinadas por ley y deben afectar derechos de terceros. Estas dos variables no son más que la consagración explícita de la garantía del derecho penal de acto. Y esto es lo que viola abiertamente el art. 213 bis.
Ante la grosera inconstitucionalidad de la norma que aquí se cuestiona, se presentaron diversos proyectos de ley de derogación del art. 213 bis del Código Penal. El último de ellos ingresó a la Cámara de Diputados de la Nación en fecha 24-04-2008 (expte. 1740-D-2008) precisamente atendiendo a su inconstitucionalidad, presentado por la bancada del ARI y suscripto entre otros por los diputados Adrián Pérez y Marcela Rodríguez.
El aludido proyecto se fundó en que "La letra del artículo en cuestión no se compadece con las libertades más elementales que un estado de derecho debe resguardar. Se trata de un tipo penal manifiestamente contrario a la libertad de expresión y a la libertad de pensamiento. La represión que el artículo permite desatar al Estado se enmarca en un modelo de derecho penal de autor, propio de regímenes autoritarios, sin ajustarse a las exigencias del derecho penal de acto que nuestra Constitución Nacional construyó para su sistema punitivo."
También se sostuvo que "...a menos que se pretenda castigar la mera ideología, penar el pensamiento, el artículo bajo estudio es absolutamente innecesario para nuestro sistema de justicia (...) la conformación y el ser parte de una agrupación no subsumida en el tipo que reprime la asociación ilícita (una agrupación no destinada a cometer delitos), no puede estar penada en un estado de derecho. Como vimos, esto no equivale a dar impunidad a los delitos motivados ideológicamente ya que, como dijimos, ellos igualmente deben ser reprimidos, pero no por el motivo ideológico que les diera causa, sino por el delito en sí (...) Penar la mera conformación o pertenencia a agrupaciones con determinadas ideologías puede encontrar dos tipos de justificación. En primer lugar, obedeciendo la represión a impedir la conformación de grupos con determinadas ideologías, lo que es aberrante para el derecho liberal. En segundo lugar, bajo el pensamiento de que penando la conformación o pertenencia al grupo se logra evitar la eventual comisión de delitos de los que la agrupación podría valerse para imponer sus ideas o combatir las ajenas. Un razonamiento como el segundo induce a producir un adelantamiento en la represión estatal, que tal vez pueda permitirse para casos como el de la asociación ilícita, donde la intervención está dirigida a impedir la comisión de delitos, pero nunca cuando esa posibilidad no se verifica. Este adelantamiento es propio de un derecho penal de autor, que no pena conductas sino, en este caso, peligrosidad social."
De hecho, como fuera dicho, esta figura penal ha sido utilizada para reprimir las más variadas manifestaciones de protesta, apuntando ya no a la represión de conductas puntuales jurídicamente disvaliosas sino directamente hacia las organizaciones políticas o sociales con el fin de ilegalizarlas. El proyecto de ley cita un artículo del periódico Página 12 (http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/11100-4571-2002-10-06.html) que fuera publicado a raíz de la aplicación de esta figura a 108 participantes de una manifestación de desocupados en Jujuy, y allí se dijo que "Incorporado al Código en 1984, los penalistas consultados por este diario calificaron tal figura como un ‘resabio de la dictadura'. Para el abogado David Baigún, titular de la cátedra de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UBA, los antecedentes directos de esta figura deben buscarse en los artículos 210 bis y 210 ter. del código vigente en la época de la dictadura, que aplicaban penas de 5 a 12 años ‘si la asociación disponía de armas de fuego o utilizaba uniformes o distintivos de tipo de militar' (es decir que fueron redactados pensando en la guerrilla) y fijaban ‘pena de muerte, reclusión o prisión perpetua para los intervinientes' si ‘la asociación tuviere fines subversivos'. ‘Todos estos artículos se eliminaron en el ‘84', puntualizó Baigún, ‘pero dejaron este tipo especial. Debió ser derogado, pero no lo fue y nos quedó como una rémora'. El abogado Juan Carlos Capurro, asesor jurídico de la CTA, señaló que el 213 bis ‘involucra a toda la organización a la cual pertenezcan los detenidos, ya que señala que el delito se comete por el sólo hecho de ser miembro de la asociación', lo que implica ‘ilegalizar las organizaciones opositoras bajo formas seudolegales'."
Es que como se desprende de la jurisprudencia, esta figura típica ha sido sistemáticamente utilizada para ilegalizar (al menos lo han intentado) distintas organizaciones sociales y políticas, máxime si se observa la jurisprudencia entre los años '90 a 2004, aproximadamente, en clara coincidencia con momentos históricos de alta conflictividad social. Porque precisamente este tipo del art. 213 bis no se estructura en función de una lesión al bien jurídico sino en virtud de lo que se entienda coyunturalmente como síntomas reveladores de "peligrosidad política" en sentido lato.
Es un principio materialista irrefutable que los hombres, más allá de la conciencia que tengan o crean tener de sí mismos, son lo que sus actos materiales y concretos son. De ahí que la aplicación sistemática de este y otros tipos penales de similar factura no es "inocente", sino que explicita cierta articulación de poder (represivo) dentro de un campo de intervención (lo social) atravesado por contradicciones y conflictos de índole diversa.
No puede perderse de vista que nos encontramos justo en el lugar de la administración del castigo. Es aquí donde se hace real el ejercicio de la violencia cuyo monopolio detenta el Estado. Es así que aquí se administra castigo, pena, cierta dosis de sufrimiento. Ahora bien: ese monopolio, en términos constitucionales, en acto del ejercicio de la violencia será legítimo en la medida en que sea razonable (y, por tanto, controlable), proporcionado (respetando el principio de humanidad) y entendido como la última ratio. Porque en un Estado de Derecho, sostenido y encuadrado en la Democracia Republicana liberal, el concepto mismo de Estado de Derecho lleva ínsita la idea de poder limitado. Más aún, cuando se trata del ejercicio de un poder de alta intensidad, como lo es el penal; los límites al mismo se incrementan considerablemente, pues las consecuencias de su uso abusivo son infinitamente más dañosas.
Como vemos lo que subyace en la inteligencia que anima a esta norma penal, no es más que problemática política resuelta en represión. Pero sean cuales fuesen nuestras miradas políticas, lo concreto es que dentro de nuestro ordenamiento jurídico-constitucional se impone una jerarquía de derechos indiscutibles que obliga a los jueces a su irrestricto respeto. Desde ese lugar, pues, el art. 213 bis CPN articula una manifiesta iniquidad que lo descalifica constitucionalmente.

Una norma represiva e inconstitucional
Para finalizar debe destacarse que la política de criminalizar la protesta y de perseguir la lucha popular con el aparato penal del Estado ha sido, es y será una constante en una sociedad que relega a importantes sectores de la población a la marginación. Cuánto más fuerte y organizada sea la resistencia o el avance contra esta formación política, económica y social, más dura será la respuesta del Estado, con herramientas legales o extralegales. Nuestra historia y la historia de los más de 200 años de capitalismo en el mundo lo demuestran.
Sin embargo, con todo lo reseñado podemos ver como los propios Estados crean leyes a la medida de la persecución política que contradicen sus propias constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos que suscriben, con el argumento de que son Estados de Derecho y que respetan los límites que se autoimponen. Todo esto es una falacia y surge de manera evidente en el caso la inconstitucionalidad del art. 213 bis del Código Penal, y su utilización como herramienta para la persecución, judicialización y criminalización de hechos de protesta social y política. Hoy son 6 militantes que deberán enfrentar un juicio oral y público con esta acusación. Tenemos una vasta experiencia en cómo se han utilizado figuras penales para reprimir conflictos sociales y esta norma ha sido utilizada y seguramente lo será en el futuro en este sentido.
La grosera y abierta contradicción de esta norma con parámetros elementales de legalidad y con nuestra Constitución Nacional exige su inmediata derogación y resulta responsabilidad ineludible de las organizaciones políticas, sociales y de derechos humanos bregar en ese sentido. Somos conscientes de que no se termina la política represiva del Estado con la derogación de una o más leyes. Pero la pelea contra la represión institucional debe darse en todos los planos, poniéndole límites, mostrando el objetivo de disciplinamiento político que conlleva y de la mano de la lucha popular. Porque sin cambios en las estructuras sociales, sin cambio estructural, es claro que una sociedad injusta requiere de mecanismos que garanticen el mantenimiento de esa situación, contra todo el que se rebele, se organice y pelee.
Martín Alderete

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