Tres observaciones al proyecto de Código Civil
Por Fuente: Hernan Mascietti - Wednesday, Jul. 25, 2012 at 11:55 AM

TRES OBSERVACIONES AL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL

1- Primero voy a rendir un homenaje sentido, posmortem y tardío al compañero y colega Ricardo Altabe. Bajo su ejemplo hace nueve años comencé la tarea de defender a las comunidades de los atropellos que sufren por sus tierras, con dinero o sin dinero, aceptando una pobreza cada vez más agoviante, sin recibir nada a cambio (salvo la mano desnuda de nuestros amigos carentes de dinero) y sin esperar nada a cambio. Tuvo que morir ricardo para que muchos se den cuenta que si una comunidad tiene abogado está en vías más solventes de recuperar su dignidad (mucho mejor que mandarles ropa o cualquier otra caridad). Así fué, ricardo, un abogado lisiado, andaba por todas las comunidades wichis, tobas, pilagas del chaco, empobreciéndose. La ambulancia nunca llegó, porque simplemente no tenía crédito en su celular para llamarla. Este gobierno de Nestor y Cristina, despues de muchísimos años que las comunidades peregrinaron mientras perdían cada vez más tierras, se dió cuenta de esta realidad y la tomó como política. Recién ahora (hará tres años) se pudo implementar un programa que venía dando tumbos desde el año 2004. El gobierno nacional ahora les está dando dinero a las comunidades para que contraten sus abogados, además de haberse puesto al tono de las obligaciones estatales con la ley 26160. Eso no es solo lo justo, sino que solo pudo haberse hecho con un gobierno que tuviera decisión, y este gobierno ya probó tenerla.

2- Dicho esto, que era obligatorio, y por eso es tardío el homenaje a Ricardo, vamos a señalar algunas observaciones al proyecto que se está manejando de reformas al código civil. La primera observación cabe a la calidad de la PERSONA JURÍDICA PRIVADA en las Comunidades Indígenas. Habíamos señalado alguna vez, allá por el año 2004 (indymedia.org) y en 2006 (bioética.org) que las comunidades indígenas tenían la calidad de Personas Jurídicas Públicas No Estatales, tal como es la Iglesia Católica. Decíamos esto en un manual inédito que circuló muchos años en las comunidades de la zona, redactado por mí, lo que transcribo con sus notas:
“C- Categoría de Personalidad Jurídica Pública No Estatal.
“1- Persona Jurídica Pública No Estatal.
“¿Qué clase de personalidad jurídica sustentan los Pueblos y las Comunidades Indígenas?. Antiguamente, el decreto 115/89 (reglm. ley 23.302) establecía que las comunidades indígenas eran personas jurídicas de carácter privado. Las ambigüedades han quedado derogadas con la reforma constitucional nacional de 1994, provincial de 1998 (Salta) y la ratificación del C169 OIT. Pertenecen a la categoría de los art. 33 primera parte (las personas jurídicas de carácter público), 34 (personas jurídicas públicas no estatales) del Código Civil (CC). Aún siendo de interpretación la Constitución Nacional, se nos hace forzoso ofrecer otros razonamientos lógicos, que reseñamos a continuación.
“Lo Público no Estatal, surge naturalmente de los siguientes argumentos:
“*La legislación le reconoce a los pueblos y comunidades organización política autónoma, autarquía y económicamente independiente.
“*La legislación le reconoce preexistencia al Estado Argentino.
“*La legislación les reconoce el respeto a sus tradiciones, entre ellas está la jurídica.
“*El convenio 169 OIT les reconoce autonomía jurídica.
“*El decreto 115/89 se encuentra derogado, en tal punto, por la Constitución Nacional y por el Convenio 169 OIT.
“*El decreto 115/89 nunca debió modificar la ley 23.302, ni puede contradecir el reconocimiento de preexistencia de la CN, del C169 OIT ni a la Constitución Salteña.
“En la constitución Nacional, reconocer la preexistencia es reconocer que existía antes que algo, y justamente ese algo es la Nación Argentina. Igualmente, el convenio 169 de la OIT, en el inciso b del punto 1 de su artículo 1, define a los pueblos como “poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”. El mismo preámbulo del Convenio 169 reza “Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. Todo ello hace suponer en perfecto orden que tiene un grado superior a las asociaciones civiles, tanto en preexistencia y tanto en jerarquía. También el reconocimiento de respeto a sus tradiciones jurídicas como valores vinculantes que a veces sobrepasa a la legislación corriente, derogándola plenamente en su aplicación en lo que hace en conflicto a tradiciones jurídicos o religiosas indígenas. En ese sentido también se refiere el decreto 4811/961
“Seguramente, lo que parte de la doctrina española hoy denomina ‘los derechos históricos’ nos convenza de que nuestras comunidades, como personas de derecho público ‘no estatales’, han de excepcionar al monopolio estatal de fuentes del derecho (monoentralidad) y dar lugar a la aplicación recién aludida del propio derecho indígena en cuestiones y materias que se reputen indispensables para la conservación y práctica de sus estilos culturales, de conformidad a sus costumbres y procedimientos.”2 .
“A través de esta norma se identifica a las comunidades como personas de derecho privado ‘conforme al inc.2, Párr.2 del art. 33 del Código Civil’ según la norma del art. 2 del decreto N° 155/89, de reglamentación de la ley N° 23.302... Esta definición no aparece en la 23302 y al hacer referencia a la caracterización de la naturaleza jurídica de la personalidad que corresponde a los Pueblos o Comunidades Originarios en base a la doctrina internacional y a los principios de la Preexistencia étnica y Cultural y autonomía; debería ser la de personas de derecho público no estatales conforme a la fundamentación brindada por el Dr. German J. Bidart Campos”3 .
“Los Pueblos Indígenas de la República Argentina serían personas jurídicas de carácter público no estatal; fundada esta calificación, en el interés social y político que represen-tan y en el carácter que se les reconoce. Las tierras otorgadas a las comunidades indígenas lo serían a favor su Pueblo, y su uso y ocupación quedaría regulado por los códigos de sus usos y costumbres respectivos y las leyes medioambientales vigentes. El derecho sobre las tierras reconocido a cada Pueblo no se agotaría ni caducaría, en tan-to sus miembros y sus autoridades habitasen en territorio de la República Argentina y observasen las normas referidas en el párrafo anterior.4”
“Es necesario determinar que reconocer la existencia jurídica de cada pueblo indígena implica la creación de una persona de carácter público no estatal. Este reconocimiento es en merito a la preexistencia étnica y cultural y se limita a los pueblos indígenas y argentinos, razón por la cual de suma importancia establecer un marco común para determinar quien son los legitimados para el ejercicio de esos derechos. Es decir determinar que quiso el legislador establecer con preexistentes y con argentinos.”5
“Notas:
“nota 1 ‘En el mes de octubre del año 1996 la Secretaria de Desarrollo Social de la Nación dependiente de la Presidencia de la Nación, dicto la resolución N° 4811, sobre personería jurídica de las Comunidades Aborígenes. Esta resolución, desde un grado de prelación inferior y sin dejar sin efecto la ley 23.302, se encamina a retomar el precepto Constitucional y confirma que las relaciones entre los miembros de una comunidad inscripta en el registro de Comunidades Indígenas, deberá regirse por aquellas pautas de orden histórico, cultural y asociativa que las mismas comunidades entiendan, que es la mejor que tiende a la defensa de todos aquellos intereses que los afecten.’ (página 8 del Informe Alternativo sobre el estado de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT en Argentina. ENDEPA – MEDH. Julio 2003al C 169)
“nota 2 Prólogo a Sin despojos, derecho a la participación Mapuche Tehuelche, del Dr. Eduardo Raúl Hualpa, Endepa 2003.
“nota 3 página 6 del Informe Alternativo sobre el estado de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT en Argentina. ENDEPA – MEDH. Julio 2003al C 169.
“nota 4 Políticas Indígenas, Constitución Nacional y Artículo 7° (ley nacional 23.302), operatividad, artículo publicado en indigenas.bioetica.org
“nota 5 Sifon Urrestarazu, María José, Amparo por omisión de la autoridad publica y declaración de inconstitucionalidad de la omisión lesiva, http://indigenas.bioetica.org/inves50.htm”
Ahora, el mismo art. 23 de la ley de medios audiovisuales 26.522, en su referencia 40, las categoriza como Personas Públicas No Estatales.
Hay efectos políticos y jurídicos para alertar sobre esta norma. Primeramente, si nos estamos acercando hacia otro proyecto de Estado (una nueva Constitución Nacional) que nos aleje de una vez por todas del liberalismo económico que nos ha fundido repetidísimas veces a los argentinos, no es de adivinar mucho que las comunidades organizadas en sus Pueblos o Naciones, pidan que el Estado Argentino se reconozca como un Estado o República Plurinacional, que sería justo que lo pidan y últimamente el Centro Único Guaraní (nuclea más de 50 comunidades Avá Guaraní del norte de Salta) está planteando eso en sus reuniones el tema de la plurinacionalidad y fue uno de los ecos de las marchas indígenas por el festejo del bicentenario en el año 2010. Efectos jurídicos del caracter privado es darle entidad de federación a cada uno de los Pueblos (léase naciones en el texto del inciso 17 del artículo 75 CN), dejar de reconocer la entidad de Pueblos a las Naciones Originarias; el efecto inmediato es que, al equipararlas con asociaciones civiles, no solamente se le quita el carácter de unidad política de una nación que pretende participación (ley de autonomía) en la vida de la República, sino que también, al igual que las cooperativas, necesitarán una ley especial que les dé prerrogativas especiales ante las demás personas jurídicas civiles (beneficios impositivos, contables, justificación de las expropiaciones, y justificación legal de los subsidios).

3- La segunda observación es respecto a las COMUNIDADES URBANAS excluidas del régimen de propiedad comunitaria. Esta exclusión tiene altas posibilidades de acusación: “si el mismo Estado argentino las exterminó con diferentes acciones hasta dejarlas relegadas sin tierras a ser barrios de ciertas ciudades de la periferia urbana, ahora les desconocen hasta ese mismo territorio en el que agonizan”. En realidad el desconocimiento me importa poco que sea ex profeso o no, lo que sí se debe advertir a los bienintencionados proyectistas es la realidad que no han visto, y que habíamos pasado (como Defensa Indígena) en un informe al INADI en el año 2008: “Comunidades urbanas: Podemos decir con altísimo grado de certeza que, de esta ley, quedarán afuera todas las comunidades urbanas de la provincia de Salta, por lo menos. El drama –o tragedia, si es más correcto- de las comunidades urbanas 1 es inconmensurable: primero porque están desarraigados 2 no solo de tierras donde son de origen, sino de su propia soberanía alimentaria 3 de sus costumbres religiosas respecto de la tierra, de su idioma 4 , su cultura de cuidar la tierra, la de sentirse extranjeros en otro lugar y con ellos el chicanismo o tumanquismo de renegar las nuevas generaciones de su propia cultura y sentirse de una raza con “la piel que quema”. A más de ese infierno, las comunidades urbanas no tienen títulos de propiedad de sus tierras y, en su mayoría, están siendo desalojados con procesos avanzados en ese orden (la Comunidad de Barrio 17 de Octubre tiene 7 sentencias de desalojo de más de cinco familias cada una). Las familias indígenas que se asentaron en estos terrenos han ido creciendo pero no han progresado ni se han “acriollados” por lo que siguen sin poder progresar en términos occidentales y se fueron amontonando en esos pequeños terrenos (a veces 4 familias en un terreno de 5 x 10 metros, vé Cua Cuariño Ge Zenta), y es otro infierno dentro del infierno que significa la ciudad para ellos. Muchas veces estas comunidades están determinadas por los punteros politicos y no se interesan en la vida comunitaria (que permanece latente) y solo se preocupan por el plan jefe de hogar, por el bolsón municipal y por las becas educativas del INAI y así algunos de sus presidentes actúan como punteros políticos. Por suerte en estos últimos tiempos se está dando una especie de redención de esa situación en la que ya han sido desplazados indígenas punteros tales como Raúl Mena, Diego Sandalio y Basilio Tolabí, entre otros. La situación de las comunidades urbanas es de suma riesgosidad, por lo que es fácil ver niños muy desnutridos y prácticamente abandonados en el barro (ver foto de la niña Tamara Arabe de la Comunidad de Barrio 6 de Enero, foto tomada en marzo de 2007), también debido a que ya no tienen el sistema tradicional de salud y alimentación que han tenido en las zonas rurales.”
“Notas:
“nota 1 comunidades indígenas que viven en la ciudad
“nota 2 en la gran mayoría de los casos por la fuerza y por la expulsión que significa la expansión de la frontera agropecuaria, cfr. Gastón Gordillo, El Río y la frontera, 2003, Byblos
“nota 3 los wichis de La Unión, dpto. Rivadavia Bda Sur, comen lo que recolectan de los basureros de la ciudad
“nota 4 nunca se cumplió la educación bilingüe y su más grande enemigo es la discriminación que YA han sufrido: Los guaraníes (tanto de la ciudad de Orán como en la Misión San Francisco me he encontrado con esta historia) de una edad entre 50 y 60 años NO QUIEREN enseñar a sus hijos el idioma guaraní ni que lo aprendan pues ellos sufrían en la propia escuela violencia y discriminación por parte de las maestras que los castigaban y les decían delante de todos “no hablen ese dialecto de borrachines” (en orán, por obra del Ingenio, se conoce al idioma guaraní como un “dialecto” para no darle categoría de idioma).”
Es decir que esta realidad ha quedado afuera del proyecto y es imprescindible volverla a contemplar. Los parámetros de su inclusión son estos: primero, incluir conceptualmente a las comunidades indígenas urbanas; segundo, que el régimen de propiedad indígena es extenso, por lo que puede abarcar varios catastros (esto sirve a las rurales) aún cuando no sean contiguos; tercero, la opción u obligación del Estado Argentino de “entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo” de su cultura, de lege ferenda.

4- La tercera observación que queremos hacer es la forma de adquisición de la propiedad indígena por usucapión. Esto parece de una hipocresía máxima, al menos desde los que estamos defendiendo los derechos indígenas desde hace tiempo. En realidad hay pecados de exceso y de defecto. Por un lado, es hacer obsoleto el texto constitucional “reconocer la posesión propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan” y burlarse de todo la doctrina elaborada por Germán Bidart Campos, a lo que me remito por humildad de un simple profesional. Por otro lado, y ahí la hipocresía, es la de poner a las comunidades, quienes en realidad están desarmadas totalmente de elementos intelectuales occidentales y formales (les hicieron firmar muchísimas cosas y retroceder bajo promesas) como para plantarse frente a grandes empresas pidiendo la usucapión de tierras que pertenecen a multinacionales. Desde la práctica hemos visto demandas de reivindicación elaboradas por decanos de Facultades de Derecho (recuerdo de la Universidad Católica de Córdoba) en contra de una comunidad de veinte familias, para el Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SRL (Seaboard Corporation, EEUU), entonces también en este momento las comunidades wichis de Las Llanas, Hicman, Fortín Dragones y Las Llanas 2, tienen que litigar en contra de Macri. Ni teórica, porque la propiedad ya está reconocida y porque ese reconocimiento supone también una “usucapio legis”, ni en la práctica. Decir que tienen que litigar contra grandes empresas es decir que el Estado esquiva sus obligaciones del Convenio 169 de la OIT.

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