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Incumplimiento de los órganos del estado chileno en materia de consulta
Por Fuente: Mapuexpress -
Tuesday, Apr. 02, 2013 at 6:30 PM
Incumplimiento de los órganos del estado chileno en materia de consulta de acuerdo a estandar internacional
El gobierno Chileno ha venido levantando un viciado procedimiento para establecer una reglamentación con respecto a la consulta en atención al Convenio 169 bajo la denominación “mesa de consenso”, sin cumplir en su implementación con los estándares internacionales de derechos, lo que a la postre ha significado verdaderos voladeros de luces para no asumir su obligciónr, actuando de mala fe y levantando interlocuciones a su medida, omitiendo las exigencias y sentires de amplias y diversas organizaciones y comunidades que piden que se respeten los derechos.
Asimismo, por otro lado, diversos proyectos continúan emplazándose sobre tierras indígenas y los órganos públicos continúan omitiendo el deber de consultar a pesar que existen varios precedentes en diversas materias que se refieren a esto.
A continuación los siguientes temas serán tratados en este documento de recopilación y trabajo.
INDICE
1.- Incumplimiento de la obligación de consulta de conformidad a Convenio 169 de la OIT y demás disposiciones.
2.- Incumplimiento de las disposiciones judiciales. Precedentes y Jurisprudencia
3.- Sobre el respeto y consideración a autoridades ancestrales y lugares de importancia ceremonial, religiosa y espiritual de conformidad a derecho.
4.- Anexo: Informe y recomendaciones del Relator de la ONU Sr. James Anaya.
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1.- Incumplimiento de la obligación de consulta
Diversas iniciativas tales como el DL 701, el SEA y hasta la propia reglamentación de la consulta que quiere efectuar el gobierno, incumple la obligación del estado y sus órganos públicos por no establecer un claro proceso de consulta.
Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el espíritu de la consulta y la participación constituye la piedra angular del Convenio núm. 169 sobre la cual se basan todas sus disposiciones. El Convenio exige que los pueblos indígenas sean consultados en relación con los temas que los afectan. También exige que estos pueblos puedan participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan.
En su artículo 6, el Convenio establece un lineamiento sobre cómo se debe consultar a los pueblos indígenas:
La consulta a los pueblos indígenas, sus comunidades, debe realizarse a través de procedimientos apropiados, de buena fe, y a través de sus instituciones representativas;
Los pueblos y/o sus comunidades involucradas deben tener la oportunidad de participar libremente en todos los niveles en la formulación, implementación y evaluación de medidas y programas que les conciernen directamente;
Otro componente importante del concepto de consulta es el de representatividad. Si no se desarrolla un proceso de consulta apropiado con las instituciones u organizaciones indígenas tradicionales, representativas, desde la perspectiva cultural, identitaria y de interés colectivo, entonces la consulta no cumpliría con los requisitos del Convenio.
El Convenio, según señala la misma OIT también especifica circunstancias individuales en las que la consulta a los pueblos indígenas es obligatoria.
La consulta debe hacerse de buena fe, con un diálogo que permita encontrar soluciones adecuadas en un ambiente de respeto mutuo y participación plena para las comunidades Mapuche del territorio. La consulta efectiva es aquella en la que los interesados tienen la oportunidad de influir la decisión adoptada. Esto significa una consulta real y oportuna. Por ejemplo, las reuniones sostenidas por SEA en presencia del titular del proyecto y con participación de ciudadanía diversa, como una simple reunión informativa, no constituye una consulta real para las comunidades; tampoco lo es una reunión celebrada exclusivamente en castellano existiendo personas Mapuche que no comprenden cabalmente el idioma, ni tampoco que las comunidades hayan podido acceder a una información previa y libre, con asesoramiento autónomo y objetivo, de acuerdo a las necesidades, intereses y disposiciones de las propias comunidades. Tampoco es buena fe, la intervención de la empresa en el territorio y las comunidades, bajo el amparo de los órganos públicos, actuando parceladamente, arbitrariamente, sin control, sin que se haya hecho cumplimiento de los procesos de consulta ni participación y con riesgos de afectar la integridad cultural y social de comunidades por las operaciones y negociaciones de un agente externo particular.
Es importante señalar que los desafíos de implementar un proceso adecuado de consulta para los pueblos indígenas han sido objeto de muchas observaciones de la Comisión de Expertos de la OIT, como así también otros procedimientos de supervisión de la OIT, compilados ahora por la organización en una Recopilación. La consulta apropiada es fundamental para poder alcanzar un diálogo constructivo y para la resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con la implementación de los derechos de los pueblos indígenas.
Como complemento interpretativo al Convenio 169 de conformidad al estándar internacional de derechos, el artículo 19 de la declaración ONU sobre los Derechos de los Pueblos indígenas establece: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
A pesar de todas estas normativas, obligaciones, principios y valores, diversos servicios no están cumpliendo con un imperativo legal, no se está cumpliendo con un tratado internacional de derechos humanos que es ley al interior del ordenamiento jurídico y administrativa del País, a la cual la Ley de base del medio ambiente, la forestal, actos administrativos, entre otros, deben someterse y/o adecuarse y/o complementarse.
2.- Incumplimiento de las disposiciones judiciales. Precedentes y Jurisprudencia
Existe una nutrida jurisprudencia internacional y local relativa a los proceso de consulta en el que se tenga en cuenta las opiniones respecto de la utilización de las tierras indígenas, aguas y lugares ceremoniales de Comunidades Mapuche en la zona de emplazamiento, todas vinculantes y ejecutoriables.
En el plano de los precedentes y jurisprudencia local hay varias resoluciones que deben ser acatadas, a modo de ejemplo, por el SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL y los diversos órganos de la administración pública competente, que sin embargo, a pesar de su obligación por disposición de los órganos jurisdiccionales de alzada, incumple con respecto a la implementación en materia de consulta y participación como ocurre con el proyecto.
A continuación, extractos de algunas de esas resoluciones que no están siendo atendidas por el sistema:
Caso megaproyecto eólico Chiloé. Corte Suprema: Sentencia a favor de comunidad williche
Poder Judicial, CORTE SUPREMA DE CHILE. Santiago, veintidós de marzo del año dos mil doce. Rol Nº10.090-2011.
Algunos de los puntos señalados en dicha resolución de alzada establece:
"La Resolución de Calificación Ambiental impugnada, incumple la obligación de fundamentación de los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las opiniones respecto de la utilización de las tierras indígenas de las comunidades originarias interesadas.
Agrega en otro punto: “Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar a un deber de consulta que correspondía acatar la autoridad por imperativo legal, proceder que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio 169 de la OIT dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indígenas."
Asimismo, desarrolla otros puntos relacionados. Quinto: “Que conviene dejar consignado que el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales establece para aquellos grupos con especificidad cultural propia, un mecanismo de participación que les asegura el ejercicio del derecho esencial que la Constitución Política consagra en su artículo primero a todos los integrantes de la comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realización espiritual y material posible…”
De ello se sigue y se desprende que cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos indígenas, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en dirección a ella. Ha de ser así por cuanto las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados.
Otro punto indicado en esta sentencia es en el Noveno: “Que tal proceder deviene en que la Resolución de Calificación Ambiental impugnada, incumple la obligación de fundamentación de los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las opiniones respecto de la utilización de las tierras indígenas de las comunidades originarias interesadas…”
Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar a un deber de consulta que correspondía acatar la autoridad por imperativo legal, proceder que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades.
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Caso Proyecto minero El Morro Goldcorp. Comunidad Huascoaltinos- Comisión Evaluación III Región
Poder Judicial, CORTE SUPREMA DE CHILE. Fallo 2211-2012, Santiago, veintisiete de abril del 2012.
Algunos de los puntos señalados en dicha resolución de alzada establece:
“Precisándose que el acto ordenado dejar sin efecto corresponde a la Resolución Exenta N° 49 de fecha 14 de marzo de dos mil once dictada por la Comisión de Evaluación Región de Atacama que califica favorablemente el Proyecto El Morro, en tanto no se subsanen las deficiencias observadas en el fundamento undécimo del fallo en alzada a las consideraciones contenidas en la letra c) en relación a la letra d) del N° 11 de dicha Resolución de Calificación Ambiental, se confirma la sentencia apelada de diecisiete de febrero de dos mil doce, escrita a fojas 499.
La resolución de la Corte Suprema precisa que se anula la resolución mientras no se realicen las consultas a las comunidades indígenas de la zona, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT
Un punto que se sostuvo originalmente en el fallo de la Corte de apelaciones y confirmado luego por la Suprema, establece: “Este desconocimiento se ha mantenido en el informe reseñado de la recurrida en cuanto se acepta que la comunidad agrícola fue escuchada en diversas reuniones pero sus integrantes no fueron considerados como indígenas, como tampoco existe en el proyecto, en todo su desarrollo, una audiencia específica en cuanto a sus necesidades, perjuicios que le ocasionarán, planes de mitigación y las indemnizaciones correspondientes, de manera que surge indefectiblemente la ilegalidad que afecta al derecho de propiedad que ostentan estos comuneros…”
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Caso proyecto “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos Lanco-Panguipulli”., Municipalidad de Lanco - por Resolución en contra de comunidades Mapuche
Poder Judicial. Corte de Apelaciones de Valdivia aplica Convenio 169 y Declaración ONU en sentencia a favor de comunidades mapuche. Rol 243, 4 agosto 2010
El 4 de agosto de 2010, la Corte de Apelaciones de Valdivia, sur de Chile, dictó sentencia acogiendo recurso de protección a favor de comunidades mapuche de Lanco, afectados por la ilegal Resolución Exenta Nº 041, de 5 de abril de 2010 de CONAMA que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos Lanco-Panguipulli” cuyo titular es la Municipalidad de Lanco.
La sentencia, entre otros considerandos, establece que: “No cabe duda que existe una vinculación de las comunidades indígenas del sector donde se emplazará el proyecto con el medio ambiente que lo rodea, por lo que es atinente en la especie lo que señala la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que en su artículo 25 contempla el derecho de los pueblos indígenas a “mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma”.-
Agrega en otro punto: “El Convenio 169 – sobre Pueblos Indígenas y Tribales que se alude en el recurso es relevante en esta materia; en su artículo 6 Nº 1, indica: Al aplicar las disposiciones del presente convenio los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente ”
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Caso intervención de lugares sagrados Mapuche cerro Colo-Colo por Municipalidad de Arauco.
Poder Judicial, CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, SENTENCIA ROL 289-2010, del 10 de Agosto de 2010.
La Corte de Apelaciones de Concepción, aplicó el Convenio 169 de la OIT y acoge recurso de protección presentado por la comunidad mapuche Chilcoco en contra de la Municipalidad de Arauco, por intervención inconsulta del cerro Colo Colo, lugar sagrado mapuche.
El Municipio, realizó labores de mantención del lugar por fallas geológicas producidas por el terremoto del 27 de febrero, sin embargo las obras se realizaron sin consulta a las comunidades, talando indiscriminadamente árboles sagrados, removiendo restos arqueológicos y realizando faenas que produjeron un profundo impacto en las comunidades. El cerro sagrado había sido recientemente recuperado por las comunidades tras años de reivindicaciones. Para realizar las faenas en el cerro el Municipio no consultó a las comunidades mapuche, con la excusa de que eran muchas y muy dificil llegar a acuerdos.
La sentencia de la Corte de Concepción señala "No es excusa al respecto, lo manifestado por la recurrida en cuanto a que las comunidades a que había que consultar eran numerosas (diez), ni la idea preconcebida de la dificultad de contar con su consenso." La actuación del Municipio "aparece como arbitraria, por cuanto no es razón para ello estimar que la comunicación con todas ellas era dificultosa, conducta que, además, resulta ilegal, al atentar contra lo dispuesto en los artículos 6 y 13 del Convenio Nº 169, que constituye ley de la República. "
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3.- Sobre el respeto y consideración a autoridades ancestrales y lugares de importancia ceremonial, religiosa y espiritual de conformidad a derecho.
Las autoridades tradicionales del territorio, son parte de las instituciones ancestrales del Pueblo Mapuche, reconocidas, legitimadas y valoradas por instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Asimismo, son quienes encabezan y mantienen vivas las diversas prácticas sociales, culturales, espirituales y religiosas de un territorio.
Para la efectiva protección en derecho de estas prácticas, se hace fundamental que los órganos públicos cumplan, velen, garanticen y protejan los espacios sagrados y de uso ancestral que aseguren la integridad cultural y las garantías de no discriminación que establecen las normas. En atención a esto, el río truful truful, sus saltos de agua y en general los ecosistemas que son objeto de amenaza por el proyecto “CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE PASADA RINCÓN”, afectaría estos derechos, ya que es un lugar sagrado, que es parte ceremonial y espiritual en el territorio.
En complemento al Convenio 169, la declaración ONU sobre los derechos de los Pueblos Indígenas indica en su artículo 25°: “Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.
Por otro lado, otra afectación es la que tiene que ver con el derecho de los pueblos indígenas a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos, económicos y sociales y a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo. La declaración ONU señala: “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos” y en el caso del proyecto hidroeléctrico, estamos en presencia de una iniciativa externa, con un modelo de desarrollo que no han determinado las comunidades, no persigue el interés y bienestar colectivo de estas, ya que atenta un espacio de enorme importancia para el territorio.
El territorio es entendido como el entorno y los recursos naturales tomando en cuenta que los indígenas tienen una especial interés en la conservación de los derechos naturales y del medio ambiente como condición básica para su vida. En efecto, la sentencia de Corte de Concepción sobre la intervención de lugares sagrados Mapuche en cerro Colo-Colo por parte de la Municipalidad de Arauco y emitida en el 2010, se agregó a la jurisprudencia la protección efectiva de lugares sagrados.
Dicha resolución atendió la aplicación del artículo 13 del Convenio 169, en relación a la protección de los lugares sagrados, y que dispone que "los gobiernos deben respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera". La Corte estable que "no cabe duda que la intervención y destrucción de su patrimonio cultural conduce a una sensación de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y tradiciones ".
4.- Anexo: Informe y recomendaciones del Relator de la ONU Sr. James Anaya.
En anexo a este documento, para un mejor sentido y alcance sobre las obligaciones y responsabilidades estatales y particularmente sobre los órganos de la administración pública en materia ambiental, se anexan las recomendaciones en materia de consulta y participación del Relator de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, Sr. James Anaya.
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