Legalización del despojo territorial indígena
Por Micaela Gomiz* / ODHPI - Thursday, Jun. 04, 2015 at 3:01 PM

Algunas reflexiones sobre el Anteproyecto de Ley sobre Propiedad Comunitaria Indígena.

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Recientemente el Gobierno Nacional a través de los funcionarios que tiene al frente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) ha iniciado la promoción -dentro del Congreso Nacional- de una discusión sobre un nuevo intento de regulación de la Propiedad Comunitaria Indígena (PCI). No se trata de una iniciativa novedosa ya que el anteproyecto está basado en versiones que -con diferencias- desde 2010 el INAI ha tratado de instalar en diversos ámbitos. Una primera versión se llevó a discusión, en el segundo semestre de 2010, en el ámbito de la Comisión de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena convocada a través del Decreto 700/10 del Poder Ejecutivo Nacional que conformaron algunos representantes indígenas. Allí, los indígenas propusieron modificaciones sustanciales que finalmente no se tuvieron en cuenta concluyendo en un texto que sólo incorporó pequeños agregados sueltos de las recomendaciones iniciales. El anteproyecto resultante, que estuvo en el Congreso en 2011, fue entonces una versión apenas diferente a la original pero que, finalmente, se dejó al margen cuando en 2012 el Gobierno avanzó con la idea de regular la PCI en el Código Civil. Por ese entonces los funcionarios del INAI se encargaban de repetir en audiencia tras audiencia que la regulación específica de la PCI luego se profundizaría en una ley especial que había sido el resultado de la Comisión del Decreto 700/10. Como es sabido, frente a la gran oposición indígena el Gobierno tuvo que retroceder y en definitiva se logró que la iniciativa oficial quedara fuera del texto del Código Civil. Así, durante 2014 volvió a dar vueltas una versión aggiornada de aquél proyecto trunco de 2010/2011, y finalmente ahora nos encontramos con una ¿última? versión –ya más reducida- de los proyectos mencionados. Las reformas que se le fueron haciendo a aquel texto inicial de 2010 no han logrado modificar el espíritu que ha quedado inalterado en todos los proyectos impulsados por el INAI hasta el actual. Esto es, como se verá a continuación, que la consecuencia principal de la sanción de esta norma es la legalización del despojo indígena en Argentina.

Objeto y alcance del anteproyecto
El principal problema que contiene esta iniciativa hace al nudo mismo que intenta regular con su articulado. A pesar de la multiplicidad de situaciones que debería abarcar una ley que regule la Propiedad Comunitaria Indígena este anteproyecto solo considera Propiedad Comunitaria Indígena a los resultados de las carpetas cerradas por el Programa de Relevamiento Territorial Indígena de la ley Nacional N°26160. Expresamente en el artículo 7° de la iniciativa se establece como obligatorio que la ocupación que se reconozca a los fines de la ley será aquella que se haya reconocido “a través del relevamiento técnico- jurídico- catastral ordenado por la Ley N° 26.160 y sus prórrogas, realizado por el Estado Nacional, en concurrencia con las provincias y con participación indígena.” O sea que los principios, caracteres y contenidos que la ley establece solo serán aplicables a aquellas tierras que hayan estado relevadas por el Programa de la ley 26.160 y tengan la carpeta terminada con Resolución del INAI, lo que significa, que quedan afuera el resto de las situaciones territoriales protegidas a nivel constitucional y se le otorga legalidad al despojo que han sufrido los pueblos indígenas en nuestro país durante décadas.

Por un lado, vale resaltar que los derechos de los Pueblos Indígenas a las tierras, territorios y recursos no se agotan con el derecho de propiedad, en realidad ésta, es sólo un aspecto, aunque debido a los despojos territoriales, es considerado su aspecto más relevante. En este sentido vale recordar que además de la propiedad las normas (constitucionales y supralegales) en nuestro país protegen la importancia especial que para los pueblos indígenas tiene su relación con las tierras y territorios; los derechos de jurisdicción o utilización, control y gestión tanto en lo que se refiere a la autonomía interna como en relación a los recursos y medio ambiente (incluidos derechos de consulta y consentimiento en los casos de explotación o emprendimientos en sus territorios); el derecho a no ser trasladados forzosamente o a obtener obligatoriamente el consentimiento antes de un traslado (o una indemnización y/o tierras de igual valor y condición); la protección contra abusos y usurpaciones de terceros; y acciones especiales de gobierno para el desarrollo agrícola de las tierras de las comunidades, entre otros. Toda esta amplia gama de derechos territoriales está relacionada con el hecho de que las tierras, territorios y recursos son la fuente principal de la autonomía, el sostenimiento económico, la cohesión social y cultural y el bienestar de los Pueblos Indígenas y deriva del reconocimiento que hicieron los Estados de su derecho a la libre determinación (artículos 13, 15, 16, 17 y 18 del Convenio 169 de la OIT, 75/17 y 22 de la CN y 3, 4, 8, 10, 11, 12, 20, 25, 26 y 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas).

En ese marco, normas como las de la Constitución Nacional (artículo 75 inciso 17 y 22, especialmente el 21 del pacto de San José de Puerto Rico con su interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT y el 26 de la Declaración de Naciones Unidas (UNDRIP) establecen específicamente el derecho de propiedad y posesión de los Pueblos Indígenas sobre las tierras y territorios. Este derecho, de Propiedad Comunitaria Indígena, comprende las siguientes situaciones:

1) Las tierras de posesión tradicional -con o sin escritura-;
2) Tierras tradicionales de las que las comunidades han perdido involuntariamente la posesión, aún sin título legal, y que han sido transmitidas a terceros de mala fe;
3) Tierras tradicionales de las que las Comunidades han perdido involuntariamente la posesión y han sido trasladadas a terceros legítimos inocentes y que el Estado tiene obligación de devolverle a la Comunidad o de entregarle otras tierras de igual extensión y calidad;
4) Otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano que el Estado haga entrega a una Comunidad Indígena.

El proyecto que aquí se analiza sólo abarca el inciso 1) de las situaciones enumeradas. En 2006, y a raíz de asumir que los Pueblos Indígenas estaban siendo objeto de múltiples avasallamientos, despojos y desalojos de sus tierras (incluso con participación estatal) el Congreso Nacional dispuso a través de la ley 26.160 la declaración de emergencia territorial y ordenó al INAI la demarcación de las tierras de ocupación actual, tradicional y pública. Esta ley muy valiosa inicialmente, pero de cumplimiento desparejo, no hizo más que dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado en virtud del párrafo 2 del artículo 14 del Convenio 169 OIT pero de ningún modo puede considerarse que alcanza todas las obligaciones estatales en la materia. Efectivamente, la emergencia que se quiso atender con la sanción de la ley 26.160 no puede ser el mismo hecho que de origen a una norma que debe regular mucho más que la posesión actual, tradicional y pública.

El artículo 5° del anteproyecto dice que la propiedad comunitaria indígena “recae sobre las tierras que, en forma tradicional y pública, ocupan las comunidades”, el artículo 6° aclara que esa posesión se refiere a posesión en el “presente” y que esté “verificada y demarcada por el relevamiento estatal”, cerrando el concepto con el artículo 7° que aclara en forma indubitable que esa ocupación es la que resulte del reconocimiento del relevamiento de la Ley 26.160.

En definitiva, por un lado, los principios y garantías que debieran establecerse en una ley especial sobre PCI deberían abarcar, no sólo los casos de ocupación actual; sino todas aquellas tierras que se han perdido involuntariamente y en la actualidad siguen siendo reivindicadas por las comunidades y que luego de un proceso que aún resta establecer deberán ser devueltas; y todas aquellas tierras nuevas que el Estado entregue para el desarrollo humano de cada comunidad. Estas tres realidades, aunque posean procedimientos diferentes para su concreción, deben ser reguladas por los mismos principios y ser parte de una misma ley especial con contenidos mínimos que cada jurisdicción provincial deba respetar en virtud del cumplimiento de las facultades concurrentes (artículo 75 inciso 17 in fine). En virtud de esto es que si, la ley fija únicamente los resultados de los relevamientos territoriales lo único que se va a lograr es cristalizar la situación de despojos que han vivido las comunidades señalándoles –inconstitucionalmente- que el único derecho de propiedad que tienen es a las tierras que actualmente ocupan y no hay reparación histórica posible.

Pero por otro lado, el agregado que tiene esta definición que hace el proyecto es que desconoce los innumerables problemas que ha tenido la ejecución del Programa de Relevamiento Territorial que viene teniendo reclamos de organizaciones y comunidades indígenas en la mayoría de las provincias por falta de participación o disconformidad en las demarcaciones; que en 9 años de implementación no ha logrado cerrar ni el 50% de las carpetas de las comunidades del país; y que tiene graves denuncias por irregularidad en el manejo de los fondos (con un Informe de la Auditoría General de la Nación muy contundente).
En conclusión el objeto resguardado por el derecho de Propiedad Comunitaria Indígena según el anteproyecto sería:

Las tierras de ocupación actual, tradicional y pública (artículo 5°. Por otro lado, vale recordar que el término tradicional no se asemeja al de ancestral, sino que habla de la forma de ocupación y no del tiempo);
Que estén, además verificadas y demarcadas por el Relevamiento Técnico Jurídico y Catastral ordenado por la Ley 26.160 ( artículos 6° y 7°. Las Comunidades que han quedado afuera del Relevamiento por falta de personería Jurídica como en Neuquén no gozarían de este derecho);
Que esas tierras estén destinadas a la preservación de la identidad cultural y hábitat de las comunidades indígenas (artículo 5°);
Y que estén caracterizadas, entre otros aspectos, por el uso comunitario de aguadas, zonas de agricultura, crianza de animales, sitios de asentamiento, cementerios y lugares sagrados (artículo 5).

Dicho esto que me parece es el problema medular que trae esta propuesta de regulación desde sus orígenes en 2010, pueden mencionarse otros aspectos conceptuales del texto que deberían ser revisados como el hecho de conceptualizar a este derecho como derecho real (artículo 2°); la violación a la autonomía que provocan las condiciones de ejercicio del artículo 3° segundo párrafo; la sujeción del ejercicio del derecho a regímenes de menor jerarquía y que poseen regulaciones inconsultas (ordenamientos territoriales, leyes de minería e hidrocarburos) y una muy grave distorsión del concepto de comunidad indígena dispuesto en el artículo 8°. Esto último, significa un retroceso en términos de reconocimiento respecto de las condiciones actuales que rigen las inscripciones de las personerías jurídicas a nivel federal. Por un lado porque obliga a que los miembros vivan en tierras comunitarias, condición que hoy no existe en la actual normativa que solo exige que convivan o hayan convivido en un hábitat común (inciso e del artículo 20 del decreto 155/89), pero además porque modifica la exigencia de cantidad de familias necesarias aumentando el número de 3 a 10 familias (deroga el inciso f del artículo 20 del decreto 155/89 y creando la exigencia a través del artículo 8°).

Este anteproyecto no resulta un beneficio para la situación actual de los Pueblos Indígenas toda vez que limita la protección de la Propiedad Comunitaria Indígena a los resultados del Programa de Relevamiento Territorial. Esta concepción debe ser modificada dando una mirada global de la realidad compleja que se debe atender con la sanción de una ley especial que regule la materia. Si por el contrario se sostiene una iniciativa de estas características, se va a arrojar un paño de legalidad sobre el despojo indígena, renunciando así a la tan esperada reparación histórica que merecen los Pueblos Indígenas de nuestro país.

* Secretaria Ejecutiva del ODHPI.

odhpi.org/2015/06/legalizacion-del-despojo-territorial-indigena/

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