Convenio 169, Consulta y Lugares Sagrados. Sentencia Caso Cerro Colo Colo. Corte de Concep
Por Centro de Políticas Públicas - Friday, Aug. 20, 2010 at 5:05 PM

Corte de Apelaciones de Concepción, centro sur de Chile, en sentencia rol 289-2010, del 10 de agosto de 2010, aplicó el Convenio 169 de la OIT y acoge recurso de protección presentado por la comunidad mapuche Chilcoco en contra de la Municipalidad de Arauco, por intervención inconsulta del cerro Colo Colo, lugar sagrado mapuche.

Corte de Apelaciones de Concepción, centro sur de Chile, en sentencia rol 289-2010, del 10 de agosto de 2010, aplicó el Convenio 169 de la OIT y acoge recurso de protección presentado por la comunidad mapuche Chilcoco en contra de la Municipalidad de Arauco, por intervención inconsulta del cerro Colo Colo, lugar sagrado mapuche.
El Municipio, realizó labores de mantención del lugar por fallas geológicas producidas por el terremoto del 27 de febrero, sin embargo las obras se realizaron sin consulta a las comunidades, talando indiscriminadamente árboles sagrados, removiendo restos arqueológicos y realizando faenas que produjeron un profundo impacto en las comunidades. El cerro sagrado habia sido recientemente recuperado por las comunidades tras años de reivindicaciones. Para realizar las faenas en el cerro el Municipio no consultó a las comunidades mapuche, con la excusa de que eran muchas y muy dificil llegar a acuerdos (!) .
La sentencia de la Corte de Concepción señala "No es excusa al respecto, lo manifestado por la recurrida en cuanto a que las comunidades a que había que consultar eran numerosas (diez), ni la idea preconcebida de la dificultad de contar con su consenso." La actuación del Municipio "aparece como arbitraria, por cuanto no es razón para ello estimar que la comunicación con todas ellas era dificultosa, conducta que, además, resulta ilegal, al atentar contra lo dispuesto en los artículos 6 y 13 del Convenio Nº 169, que constituye ley de la República. "

CONVENIO 169, CONSULTA Y PROTECCION DE LUGARES SAGRADOS.
La nueva sentencia de la Corte de Concepción se agrega a la positiva jurisprudencia que ha emanado de las cortes del sur de Chile ante las cuales las comunidades mapuche han invocado el Convenio 169 de la OIT.
De forma unánime, las cortes de Concepción, Temuco, Valdivia y Puerto Montt han reafirmado el deber estatal de consultar a los pueblos indígenas tal como dispone el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.
Lo nuevo de la sentencia de Concepción es la aplicación del artículo 13 del Convenio 169, en relación a la protección de los lugares sagrados, y que dispone que "los gobiernos deben respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera". La Corte estable que "no cabe duda que la intervención y destrucción de su patrimonio cultural conduce a una sensación de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y tradiciones ".
El caso de la comunidad Chilcoco y su defensa del cerro Colo Colo fue expuesto por sus protagonistas el dia 9 de agosto en Seminario sobre Aplicación del Convenio 169 e Informe Alternativo, realizado en Santiago organizado por el Centro de Políticas Públicas en conjunto con organizaciones de pueblos indigenas y el Foro Permanente de Naciones Unidas. El 10 de agosto, al regresar a Arauco, una buena noticia les esperaba y comparten el documento.

Se reproduce texto completo de la sentencia

Corte de Apelaciones de Concepcíón, Chile.

Concepción, diez de agosto de dos mil diez.

VISTOS:
A fojas 16, comparece don Gastón Eduardo Roa Antileo, domiciliado en Población Nueva Esperanza, Lleu-Lleu Nº 45, Arauco, Presidente de la Comunidad Indígena Chilcoco y Juan Vicente Roa Antileo, del mismo domicilio, en calidad de Lonco de tal comunidad, representación acreditada ante la Corporación de Desarrollo Indígena, y deducen recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Arauco y su Concejo Municipal, por actos de daño en el monumento nacional, en la categoría de Monumento Histórico, denominado Cerro Colo Colo, ubicado en la comuna y provincia de Arauco.

Explican con detalle las características históricas del lugar y la importancia que presenta y ha presentado para el desarrollo de tradiciones y ceremonias propias de la cosmovisión indígena mapuche.

Dicen que el 15 de junio de 2010 concurrieron al lugar y detectaron la explotación de árboles en virtud de instrucciones del Director de Obras Municipales, los que cayeron encima de símbolos propios de la etnia, de gran importancia en el desarrollo y mantención de sus tradiciones, con lo cual se vulneraron brutalmente sus derechos.

Indican que con este proceder se han violentado las garantías constitucionales consagradas en la Constitución Política de la República, artículo 19 Nº 1, 2, 6, 8 y 24. Los actos por los cuales recurren han atentado en contra de su integridad física y síquica por el sometimiento arbitrario e ilegal a condiciones ambientales de atropellos de un monumento nacional y tormentosas para su integridad, confiriendo mayor envergadura al derecho de la empresa recurrida que al ejercicio del culto mapuche, conductas con las cuales, además, ha contaminado el medio ambiente, conculcándose, asimismo, su derecho de propiedad sobre el pleno uso de terrenos declarados monumento nacional.

Acompañaron a su presentación copia del decreto exento Nº 2.369, de 10 de julio de 2008, que declara el lugar monumento nacional y de informe relativo a las cualidades del Cerro Colo Colo.

Piden se adopten las medidas que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, con costas.
A fojas 23 informa Carabineros de Chile, indicando que se verificó en terreno la explotación del bosque, tomando fotografías que se adjuntaron en un disco compacto. Señalan que concurrieron al Departamento de Obras de la I. Municipalidad recurrida en donde se informó que días después del terremoto de 27 de febrero del año en curso y como medida de seguridad por el riesgo que presentaban los árboles, se efectuaron trabajos por una empresa forestal, procediendo posteriormente otra empresa a explotar el bosque, dejando de hacerlo el 10 de junio del presente.

A fojas 28 informa el Honorable Concejo Municipal de Arauco, manifestando que no controvierte la importancia cultural del lugar, pero agrega que por razones de riesgo inminente de deslizamiento de grandes masas de tierra, la I. Municipalidad de Arauco se vio en la necesidad de intervenir en el Cerro Colo Colo, mediante la realización de corte y extracción de árboles ubicados en sus laderas con pendiente, apoyando el Concejo tales labores. Ello obedeció al cumplimiento de las atribuciones y funciones relacionadas con la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia y catástrofe definidas en la ley y, en especial, en resguardo de la seguridad de las personas y sus viviendas colindantes con el cerro y de los bienes públicos del perímetro del sector.

Dicen que previo a los trabajos se definió una zona de seguridad, la que el informe de SERNAGEOMIN recomendaba que fuera de 50 metros; se contactaron empresas para la realización de las labores, lo que las retardaron un poco, siendo aprobado el contrato el 14 de mayo de 2010. Dice que no se han cortado especies nativas, sino solamente foráneas y que las obras fueron paralizadas el mismo día en que se notificó el presente recurso.

Sostiene que, atendido lo expuesto, el acto no es arbitrario y, finalmente, que carece de legitimación pasiva en el presente recurso, por cuanto la responsabilidad por la administración del los bienes municipales es del señor Alcalde y no del Concejo.

Acompaña a su presentación documentos que rolan a fojas 26 y 27, consistentes en certificados que dan cuenta del acuerdo referido.
A fojas 34 informa la Ilustre Municipalidad de Arauco que, en síntesis, explica el constante reconocimiento al valor histórico del lugar, que éste presenta falta de solidez en sus terrenos y que solo una porción del mismo corresponde a lo declarado como Monumento Histórico. Agrega que producto del reciente terremoto el cerro sufrió daños consistentes en derrumbes y deslizamientos en sus laderas, cayendo un árbol sobre una camioneta, presentando los vecinos una solicitud en que manifestaban la necesidad urgente de intervenir el lugar, lo que llevó a efecto dada la urgencia de la situación.

Señala que con prontitud se requirió el informe de SERNAGEOMIN, que confirmó la situación de riesgo y que se cumplieron con todos los informes y estudios necesarios, los que determinaron que los trabajos eran indispensables para la seguridad de la población, por lo que su actuar no es arbitrario ni ilegal, por cuanto la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades las faculta para desarrollar actividades de prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofe.

Reconoce la afectación de los recurrentes, pero dice que no emana de un acto arbitrario o ilegal, sino que precisamente se realizaron buscando la seguridad de la población. Dicen que el Convenio Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, indica que se requiere que se consulte a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, pero que la falta de organización y el elevado número de comunidades hacía dificultosa la comunicación y el consenso.

Acompaña documentos que rolan de fojas 70 a fojas 131 consistentes en postulación a la concesión de uso gratuito del inmueble fiscal cerro Colo Colo y antecedentes; informe sobre efectos geológicos en el lugar producto del terremoto del 27 de febrero de 2010, emanado de SERNAGEOMIN; solicitud de la Junta de Vecinos Lord Cochrane; fotografías y plano del lugar; informe del Consejo de Monumentos Nacionales; informe de talud vertical del cerro; informe de situación enviado el 4 de junio de 2010 por el Consejo de Monumentos Nacionales al señor Gastón Roa Antileo; informe sobre el terreno del lugar y resolución que aprueba contrato de servicio de corte, extracción y transporte de árboles del Cerro Colo Colo.

A fojas 161 se ordenó traer los autos en relación.

A fojas 164 acompaña carta de la Junta de Vecinos referida, agradeciendo las gestiones realizadas

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que para que proceda el recurso de protección se requiere que se hayan efectuado actos u omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos y garantías a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Por otra parte, su objeto es que la respectiva Corte de Apelaciones adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al o a los afectados.

SEGUNDO: Que los recurrentes han incoado la presente acción cautelar con el fin de que se garanticen sus derechos constitucionales que han visto vulnerados por la intervención efectuada en un lugar declarado monumento histórico de especial importancia en el desarrollo de su culto y tradiciones propias de su etnia.

TERCERO: Que la recurrida, Honorable Concejo Municipal de Arauco, ha manifestado carecer de legitimación pasiva en este recurso, por cuanto la responsabilidad por la administración del los bienes municipales es del señor Alcalde y no del Concejo.

CUARTO: Que según lo dispone la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2006, en sus artículos 5° letra c) y 63 letra f), es al Alcalde a quien corresponde administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna en conformidad a la ley, así como también adquirir o enajenar bienes muebles, sin que se exija para ello la autorización del Concejo Comunal, lo que lleva a concluir que no es al Concejo recurrido a quien correspondía la decisión en la cuestión sometida al conocimiento de esta I. Corte, por lo que el recurso será rechazado en lo que atañe a este recurrido.

QUINTO: Que del mérito de los antecedentes aportados por las partes y de sus propias declaraciones manifestadas tanto en el recurso mismo como en los respectivos informes allegados a los autos, es posible tener por acreditados los siguientes hechos:


a) Que se dispuso la intervención del Cerro Colo Colo, monumento histórico, debido a los daños sufridos con motivo del terremoto de febrero recién pasado.

b) Que el lugar intervenido presenta tal importancia histórica que la recurrida, I. Municipalidad de Arauco, solicitó y obtuvo la Concesión de Uso Gratuito del Cerro, con la finalidad de reconocer y reivindicar la cultura mapuche, establecer un desarrollo turístico étnico y rescatar la identidad cultural e histórica de la ciudad de Arauco.

c) Que se procedió a la baja de ciertas especies arbóreas, para evitar que cayeran encima de las casas vecinas.

d) Que la recurrida, I. Municipalidad de Arauco, ha reconocido la importancia cultural que el referido cerro representa para todas las comunidades indígenas y no sólo para la recurrente.

e) Que los árboles, al caer, alteraron diferentes monumentos indígenas.

f) Que no se consultó al pueblo indígena cuando se decidió intervenir el Cerro Colo Colo.


SEXTO: Que la I. Municipalidad recurrida reconoce haber ejecutado los actos denunciados por los recurrentes, aun cuando sostiene que ellos no fueron arbitrarios ni ilegales.

SÉPTIMO: Que el Convenio Nº 169, de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, fue ratificado por Chile el año 2008 y se encuentra vigente como ley de la República. En su artículo 13 dispone que al aplicar sus disposiciones los gobiernos deben respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera. El artículo 6 del mismo Convenio exige a los gobiernos, al aplicar sus disposiciones, consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

OCTAVO: Que la recurrida, I. Municipalidad de Arauco, ha reconocido la obligación de haber comunicado las medidas adoptadas, pero alega que ello no fue posible, por cuanto, para evitar discriminaciones, debió consultar a la totalidad de las organizaciones indígenas, ya que no existe una de carácter comunal lo cual, en otras ocasiones, ha originado problemas que han dificultado la reunión de la totalidad y aun más, lograr acuerdos de consenso con todas ellas. Las circunstancias, sostiene, obligaban a actuar con urgencia y ello implicó que no se pudiera elaborar un mecanismo de consulta integrador. Se trató, concluye, de evitar dilaciones que pudieran resultar fatales para la protección de la vida e integridad física de los vecinos afectados.

NOVENO: Que si bien es cierto que a raíz del reciente terremoto de febrero pasado fue menester adoptar diferentes medidas de emergencia, no lo es menos que en el particular caso en estudio el respectivo contrato de servicio por corte, extracción y transporte de árboles fue aprobado sólo el 15 de mayo de 2010 (documento de fojas 131), previa la realización de incontables diligencias destinadas a recabar los necesarios informes y autorizaciones, lo que hace incomprensible que no se haya desplegado conducta alguna tendiente a consultar a los pueblos indígenas interesados.


DÉCIMO: Que no se discute la pertinencia de la intervención del cerro, sino la falta de consulta a los pueblos indígenas, no obstante la certeza de la importancia que el lugar representa para su cultura y que amerita el máximo respeto a sus tradiciones y sentir propio de las mismas. No es excusa al respecto, lo manifestado por la recurrida en cuanto a que las comunidades a que había que consultar eran numerosas (diez), ni la idea preconcebida de la dificultad de contar con su consenso. Se trataba, en la especie, de desarrollar las actividades emprendidas buscando compatibilizar el debido respeto a los símbolos indígenas y la seguridad de los habitantes de la comuna.

UNDÉCIMO: Que, atendido lo razonado, en el parecer de esta Corte, el proceder de la recurrida I. Municipalidad de Arauco, en cuanto procedió a intervenir el Cerro Colo Colo sin consultar a las comunidades indígenas interesadas, aparece como arbitraria, por cuanto no es razón para ello estimar que la comunicación con todas ellas era dificultosa, conducta que, además, resulta ilegal, al atentar contra lo dispuesto en los artículos 6 y 13 del Convenio Nº 169, que constituye ley de la República.

DUODÉCIMO: Que es indudable que el proceder de la recurrida, I. Municipalidad de Arauco, ha vulnerado el derecho a la integridad síquica de los recurrentes, por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción de su patrimonio cultural conduce a una sensación de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y tradiciones, así como a la conservación de las características propias de su etnia, produciendo naturalmente desazón y gran preocupación, que llevan a concluir que se ha conculcado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 1, de la Constitución Política de la República.

Lo recientemente concluido hace innecesario pronunciarse respecto de las demás garantías constitucionales invocadas por los recurrentes.

DÉCIMO TERCERO: Que, atendido lo razonado y teniendo presente que las faenas fueron paralizadas al interponerse el recurso, como asimismo lo manifestado en estrados por el abogado de la recurrida I. Municipalidad de Arauco, en cuanto a que la baja de árboles sólo se ha completado en un noventa por ciento, la presente acción cautelar será acogida en los términos que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.
Por estas reflexiones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:


a) Que se rechaza, sin costas, el deducido a fojas 16, por don Gastón Eduardo Roa Antileo, Presidente de la Comunidad Indígena Chilcoco y Juan Vicente Roa Antileo, en calidad de Lonco de tal comunidad, en contra del Concejo Municipal de Arauco.

b) Que se acoge, sin costas, el referido recurso, deducido en contra de la I. Municipalidad de Arauco, en cuanto ésta deberá consultar a la Comunidad Indígena recurrente, en forma previa a continuar los trabajos de intervención al Cerro Colo-Colo.


Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.


Reacción de la abogada integrante doña Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.


Rol 289-2010.

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