La imperfecta vara de la justicia

Consideraciones sobre del proyecto de ley presentado por el poder ejecutivo el 6 de septiembre de 2004 sobre declaración de emergencia en materia de propiedad y posesión de tierras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas

1. Consulta. El proyecto de ley debería limitarse a suspender los trámites de ejecución de sentencias de desalojo que comprometieran tierras ocupadas tradicionalmente por comunidades indígenas en el marco de una declaración de emergencia en esa materia, para que la falta de consulta a estos pueblos sobre un asunto de su interés fuera razonable. Se trataría entonces de una medida de excepción sancionada en virtud de una situación de urgencia -como lo es la ola de desalojos ordenados por la justicia a pobladores ancestrales en forma flagrantemente ilegítima- que no afectaría el ejercicio de sus derechos, sino más bien evitaría la vulneración de los mismos, en concordancia con la responsabilidad que tiene el Estado de garantizar las condiciones de aplicación de las normas previstas en la Constitución Nacional (CN) y el Convenio 169 de la OIT.

Pero el proyecto de ley, por un lado, recorta la población beneficiada con la suspensión de los desalojos arbitrarios, introduciendo indirectamente una limitación a la población habilitada para exigir el cumplimiento de derechos reconocidos constitucionalmente a los pueblos indígenas (PI), y, por otro, establece criterios interpretativos para determinar el alcance del concepto de ocupación tradicional. Dos cuestiones que avanzan peligrosamente sobre los derechos reconocidos a los PI. La primera sobre el derecho a la autodefinición, y la segunda, sobre el respeto debido a sus formas particulares de vida y organización, y al especial sentido y valor que estas comunidades le otorgan a la tierra y a su relación con ella. En tercer lugar establece una metodología para resolver conflictos sobre tierras reivindicadas por comunidades indígenas, previendo tomar otras decisiones normativas al respecto de inmediato (artículo 4.del proyecto de ley).

En relación a los tres puntos mencionados, el proyecto de ley no respeta el artículo 75.17 de la CN al no haber promovido la debida participación de las comunidades indígenas en la gestión de intereses que los afectan [1] , por medio del procedimiento establecido para estos casos por el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, que juega como reglamentario de la orden constitucional, a saber: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Y, según las previsiones del artículo 4 del proyecto, se tomarían nuevas decisiones inconsultas.

Esta irregularidad formal se contradice con la plena participación de los pueblos indígenas y sus comunidades presentada como necesaria por el ejecutivo en el párrafo 9 de los fundamentos.

En la solicitud directa presentada al gobierno argentino por la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT en relación al Convenio N° 169, y en la observación sobre el mismo asunto puesta a consideración de la Conferencia Internacional del Trabajo en su reunión anual (CEACR 2002/73ª), esta Comisión señala como preocupante la falta de aplicación del procedimiento de consulta en estos términos:

 “La Comisión espera que el Gobierno examinará su legislación a esos fines (se refiere a adecuarla a la reforma constitucional y al Convenio 169), teniendo en cuenta para ello que, en virtud del artículo 6 del Convenio, los Gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Agradecería que el Gobierno enviara copia de la legislación nacional y provincial vigente referida a los pueblos indígenas, e informará sobre la manera en que proyecta adecuar su legislación al Convenio, incorporando copia de todo proyecto de ley sobre este tema e indicando de qué manera se ha consultado con los pueblos indígenas”.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el 20 de agosto del corriente año, en sus conclusiones finales sobre la cuestión indígena en Argentina (CERD/C/65/CO/1), instó a las autoridades de gobierno a garantizar que no se tomen decisiones sobre cuestiones directamente relacionadas con los derechos o intereses de los PI sin haber obtenido previamente su consentimiento informado [2] .

2. Artículo 1. El proyecto declara materia de emergencia nacional por el término de 4 años contados desde la sanción de la ley, la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas cuya personería jurídica estuviera debidamente registrada por el RENACI o el organismo provincial correspondiente.

2.1 En principio, el proyecto de ley no respeta lo establecido en la Constitución Nacional. La personería jurídica (capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones) es reconocida por la Carta Magna a toda las comunidades indígenas sin distinguir las inscriptas de las no inscriptas. Y, en segundo lugar, si bien dice el ejecutivo estar aplicando el artículo 14 del Convenio 169 (fundamentos, párrafo 19), desconoce quiénes son los destinatarios de lo allí reglado, según lo que estable en su artículo 1 el mismo Convenio. Ellos son los pueblos indígenas cualquiera sea su situación jurídica, a la vez que privilegia el criterio autoadscriptivo a la hora de determinar los grupos a quiénes se aplican sus disposiciones [3] . Lejos está el Convenio 169 de definir a los beneficiarios de los derechos que regula, por el cumplimiento de un trámite administrativo. [4] Según así lo interpretó en 1996 el Director del Departamento de Normas de la OIT, Lee Swepston, a cada país le compete decidir a qué grupos se aplica el Convenio en base a los criterios subjetivos y objetivos mencionados en el artículo 1 y siempre en consulta con los Pueblos Indígenas [5] .

2.2 El requisito se presenta entonces como una condición para ejercer derechos que fueron reconocidos en forma privilegiada justamente por el hecho de haber sido históricamente postergados, convirtiendo la causa de la norma constitucional -la reparación histórica- en una postergación más. Por otro lado, abunda doctrina que sostiene que la inscripción de la personería jurídica de las comunidades indígenas es de carácter declarativo y no constitutivo. Las comunidades existen de hecho y su existencia legal ha de presumirse.

Tal como lo afirma el Juez Riat en el fallo "SEDE, ALFREDO Y OTROS C/ VILA, HERMINIA Y OTRO S/ DESALOJO" (San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004), que rechaza la demanda de desalojo incoada contra integrantes de la Comunidad Kom Kiñé Mú, la personería jurídica es un derecho que tienen las comunidades, no una obligación, respetando sus derechos ancestrales, sin considerar si el trámite de inscripción aún se había concluido. “Es irrelevante que la comunidad todavía no haya concluido el trámite administrativo para obtener la personería jurídica porque ésta no es una condición para ejercer el derecho reconocido sobre las tierras. Al contrario, el reconocimiento de la personería jurídica es otro derecho garantizado en vez de una obligación”.

Esta desinteligencia por parte de las autoridades del Estado ya había sido denunciada en la Conferencia Mundial contra el Racismo en 2001, “En términos de reconocimiento del derecho a la identidad, por más que la normativa estipula el criterio de autoafirmación como base para definir la identidad indígena, en las instancias administrativas y otros actos administrativos por lo general no se aplica este criterio, siendo el Estado y sus Instituciones quién define quién es o debería ser indígena”.

 “Se recomienda [...] Que los actos judiciales y administrativos de los Estados reconozcan la autoadscripción a determinado pueblo originario como criterio central de pertenencia”. [6]

Y la Comisión de Expertos en sus dictámenes ya había mostrado su preocupación al respecto por lo que en su momento solicitó información sobre este punto: “La CTA alega numerosos problemas para el reconocimiento de los pueblos indígenas relacionados principalmente con la obtención de la personería jurídica, mediante procedimientos largos y complicados, que son «más un otorgamiento que un reconocimiento». Esto tendría, según los alegantes, graves repercusiones, pues los pueblos interesados no pueden defender sus derechos en tribunales o ante la administración pública, si no acreditan primero haber obtenido la personería jurídica”.

Cuestión que también fue considerada por el CERD en su último informe. En ese sentido, el Comité puntualmente indicó al gobierno argentino que debía garantizar el acceso de los PI a la justicia, como así también reconocer definitivamente la personería jurídica de estos pueblos y de sus comunidades en la forma que ellos tradicionalmente lo hacen [7] .

2.3 El ejecutivo, al exigirle a las comunidades indígenas la inscripción de la personería jurídica en un registro como condición para que el Estado garantice el ejercicio de sus derechos, contradice lo que sostiene en los fundamentos (párrafo 8) cuando reconoce que los derechos colectivos de los PI (como lo son la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que ocupan tradicionalmente) se derivan de su presencia histórica y contemporánea. La norma parece indicar que se derivan además de haber culminado un trámite determinado, legitimando, de este modo, los desalojos arbitrarios o la violencia flagrante perpetrada contra las comunidades indígenas que no lo hubieran cumplido. Es como permitir la tortura a quien careciera de documento de identidad, o la privación ilegítima de la libertad de quien no se hubiera inscripto como contribuyente al fisco.

2.4 El ejecutivo sostiene que asume el desafío abierto para toda la sociedad argentina de construir una nueva relación con las comunidades originarias, a partir de la revisión histórica y del derecho, y a la luz del reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural (Fundamentos del proyecto de ley, párrafo 8).

La norma, sin embargo, imponiendo a las comunidades indígenas una obligación registral para garantizarles el ejercicio de sus derechos constitucionales, tiende a consolidar la relación histórica de subalternidad social de esas comunidades, pues permite la prepotencia o la persecución judicial de quienes están en mejores condiciones previas de exigir, ejercer y probar “sus derechos”, reafirmando la diferencia cultural como ideología justificadora del saqueo territorial.

Esta falta de objetividad por parte de los funcionarios del Estado ya fue denunciado en 2001 ante la OIT. En Argentina “Se practica una lectura de los hechos y del derecho falta de racionalidad y justicia puesta en evidencia en la parcialidad interpretativa 1) cultural al no tener en cuenta las asociaciones, prácticas y tradiciones de las comunidades involucradas, 2) histórica al considerar sólo la versión oficial y escrita sobre la constitución de los derechos alegados y 3) social al desconocer la situación de subalternidad constituyente de las relaciones interétnicas aludidas en las zonas de fricción donde se plantean los conflictos que pretende resolver”.  [...] Debe tenerse presente el sentido de la escritura como reproductora de los modelos de dominación cuando se valora el documento escrito como fuente de verdad legal e histórica en oposición a la verdad declarada oralmente. El texto, como sujeto de la estructura social [8] , se presenta como la correa de trasmisión del poder emergente de quienes tienen acceso cultural [y socioeconómico) a plasmar las “verdades” en mapas topográficos o catastrales y/o en asientos registrales.” [9]

En el país, la población originaria se destaca numéricamente en el sector que se encuentra por debajo de la línea de pobreza, y en el que se encuentra en situación de indigencia, también [10] ^y [11] .

En definitiva, la norma, que pretende aparecer como una medida de emergencia en salvaguardia del derecho de defensa de las comunidades originarias -ya que se trata de frenar situaciones de violaciones flagrantes de los derechos humanos, impulsadas por personas privadas, (empresas y/o terratenientes) que, con el auxilio del Estado y la justicia, tienen como finalidad despojar a las comunidades indígenas de sus tierras ancestrales, abusándose del desequilibrio de fuerza y socioeconómico que media entre las partes y desconociendo la legislación vigente- culmina siendo una suerte de herramienta más en favor de los criminales. Mientras que su obligación expresa es proteger a los PI contra las operaciones viciadas de lesión subjetiva tal como lo establece el Convenio 169 en el artículo 17.3: “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos” [12] .

Pero el ejecutivo desconoce las posibilidades reales que han tenido y tienen los pobladores indígenas de realizar el mencionado trámite. Y se supone que la política de discriminación inversa que alienta la CN reformada, es el resultado de la responsabilidad asumida por Estado de los desequilibrios estructurales generados por la historia, para corregirlos y no para profundizarlos.

Los 100 años de marginación y discriminación no fueron en vano. Muchas comunidades, en el mejor de los casos, toman conocimiento de la existencia de derechos legislados en su favor y de que existen organismos provinciales que cuentan con abogados que los pueden asesorar y representar gratuitamente (abogados que muchas de las veces no llegan a conocer y que otras de las tantas resultan no representar sus intereses) cuando la policía llega hasta sus casas para notificarlos de una denuncia penal de usurpación en su contra (cuestión que tendrá que ir preguntando a algún compañero de qué se trata). En otras oportunidades, se enteran que alguien pretende las tierras en las que vivió desde siempre, de noche y a los palos.

¿Podrá ser que estas comunidades hayan culminado el trámite de inscripción de sus personerías jurídicas para merecer la protección querida por el ejecutivo? ¿Y si así no fuera, no merecen ser oídas y protegidas?¿Dónde estaba puesta la mirada del ejecutivo cuando redactaba la norma? ¿Con qué vara estaba midiendo la justicia al poner este requisito para evitar los desalojos? El ejecutivo transcribió el artículo 14 de la OIT en la parte que dice que es su obligación instituir procedimientos adecuados para resolver las reivindicaciones de tierras indígenas. ¿Cree que está interpretando correctamente la norma?

2.5 El ejecutivo no tiene en cuenta el anacronismo y la inconstitucionalidad formal y material de las leyes vigentes al momento de realizarse las inscripciones [13] que, en el proyecto de ley, se establecen como requisito que condiciona la protección mentada. La mencionada legislación en lugar de reconocer la personería jurídica, la otorga y cancela con el cumplimiento o no de una serie de exigencias formales ajenas a los valores y prácticas indígenas. Lo que denota que los PI no fueron consultados al respecto. 

2.6 El Ejecutivo no considera la repercusión del recorte ordenado. La limitación al amparo establecido por el proyecto de ley resulta irrazonable, desde que la protección deseada se torna abstracta y el estado de emergencia declarado, sin sentido. No existen datos estadísticos certeros que puedan decirnos cuál es la población indígena del país, pero, según las estimaciones formuladas por ENDEPA, la UBA y el mismo INAI, el número de comunidades indígenas inscriptas en el registro no alcanzaría el 10% de las realmente existentes. ¿Podemos hablar de una medida de excepción con miras a frenar “...los masivos desalojos a grupos de familias indígenas que habitan ancestralmente sus tierras”, tal como lo expresa el ejecutivo al fundamentar la medida legislativa que dice ser de urgencia, si se está atendiendo a menos del 10% de quienes se encuentran en situaciones límites? Este porcentaje -y la manera inconsulta con que se practican las inscripciones- fue presentado como preocupante por la Comisión de Expertos de la OIT en estas palabras “Sobre 850 comunidades indígenas solo el 15 por ciento estarían reconocidas ante el Instituto Nacional del Indígena (INAI) y los criterios del reconocimiento no se habrían consultado, según la CTA, con las propias Comunidades. Por otra parte, las personerías jurídicas otorgadas en ámbitos provinciales no tendrían valor a nivel nacional, a no ser que haya convenios especiales, y solo 4 provincias sobre 20 con pueblos indígenas habrían acordado estos convenios”.

Hay que considerar además, que mas del 50% del territorio argentino carece de Registros de Personerías Jurídicas locales, con lo que las inscripciones se concentran en el RENACI (dependiente del INAI) produciendo graves inconvenientes a las comunidades indígenas que se encuentran en provincias tan alejadas de la ciudad de Buenos Aires, como Neuquén, Jujuy, Tucumán o Santa Cruz [14] .

2.7  El ejecutivo desconoce lo engorroso y dificultoso, además de lento, que resulta tramitar la personería jurídica de una comunidad. Esto ya fue advertido por la Comisión de Expertos de la OIT la que menciona como punto a observar “...los numerosos problemas para el reconocimiento de los pueblos indígenas relacionados principalmente con la obtención de la personería jurídica, mediante procedimientos largos y complicados”.

En la provincia de Río Negro, la Comunidad Newen Tuain Kom, inició los trámites de la personería y una vez que, con ayuda de colaboradores universitarios, redactó y compiló la documentación requerida (entre ella, un estatuto interno y la historia de la Comunidad), el trámite le fue rechazado porque era falente en detalles históricos y el estatuto parecía muy “blanco”.  

Dice el informe 2000 del INAI: “Se han analizado, elaborado el informe y registrado bajo resolución ministerial 21 personerías jurídicas; otras 9 ya tienen informe favorable del INAI y están a la firma de la Secretaría de Desarrollo Social; otras 6 están siendo analizadas para emitir el informe y 14 comunidades están a la espera de ser visitadas para poder redactar el informe” . Se trata de expedientes iniciados en 1999 y 2000 excepto tres originados en Salta en 1998. De 50 expedientes ingresados en dos años, en el mismo período salieron menos de la mitad, dos se resolvieron en 1999 y 19 en el 2000 (no incluye los tres expedientes iniciados en el 98).

Por su lado, el informe del INAI del primer trimestre del 2001 denuncia la resolución de 1 personería jurídica.

2.8  El ejecutivo desconoce la falta de responsabilidad e interés político por parte de las autoridades y organismos de los gobiernos provinciales respecto a la obligación que tienen de respetar y garantizar los derechos de las comunidades indígenas. “Negligencia dolosa” que se hace evidente en la comisión (u omisión) de actos administrativos y/o vías de hecho que tornan imposible el ejercicio de los mencionados derechos. 

Por ejemplo, el CODECI (Consejo de Desarrollo de Comunidades Indígenas) de la provincia de Río Negro reconoció, mediante disposiciones, Territorios Tradicionales a Comunidades que no tenían tramitada aún la personería jurídica. Tales disposiciones hoy en día, dos años después del reconocimiento, pretenden ser derogadas por la Fiscalía de Estado porque, según argumenta esta dependencia, el CODECI se arrogó atribuciones que no tenía. Con el agravante que esta última determinación se tomó en el marco de un recurso que llegó a la instancia administrativa más alta (el Gobernador de la provincia) por silencio del CODECI ante los legítimos reclamos de una de las comunidades que había obtenido tal reconocimiento en su favor. De otro modo las comunidades no se hubieran enterado que el título no era o no sería válido. Pero además, dicho recurso nunca fue elevado a la instancia superior por el CODECI, según así lo establece la legislación provincial vigente, la misma comunidad indígena tuvo que hacerlo.

El interrogante que se presenta ante esta situación es el siguiente: ¿si esas comunidades se encontraran entre las que requieren ser protegidas de desalojos arbitrarios, serán castigadas POR HABER CONFIADO EN LAS DISPOSICIONES DE LEY EMITIDAS POR FUNCIONARIOS DE LA PROVINCIA EN LAS QUE SE ENCUENTRAN LOCALIZADAS? Obviamente, hasta el momento, todas estas irregularidades no han acarreado ningún tipo de sanción ni inconveniente a los funcionarios y empleados provinciales responsables de la negligencia o abuso, mientras las comunidades indígenas que comparten esta situación pueden salir gravemente perjudicadas. De hecho, entre ellas se encuentran comunidades involucradas en litigios judiciales que podrían terminar en desalojos ilegítimos. 

2.9 El ejecutivo desoye las denuncias de los PI. El ejecutivo desconoce el uso clientelar que se hace de los derechos indígenas a través del INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) y sus gemelas provinciales. Las personerías jurídicas se tramitan en forma arbitraria y discrecional donde la inscripción resulta ser el premio a la adhesión incondicional al partido político que controla el organismo y a los intereses que representa. Una de las razones más frecuentemente alegadas por los responsables de los registros de las personerías jurídicas de las comunidades indígenas para retrasar indefinidamente los trámites de inscripción, es el enfrentamiento intercomunitario, desligándose de toda responsabilidad de incumplimiento de lo prescripto por las leyes. Sin embargo, las comunidades denuncian que tales obstáculos son creados por los funcionarios para no avanzar en un trámite que los compromete a restituirles definitivamente sus tierras. Las comunidades indígenas del país en vista de las maniobras políticas a las que se ven sometidos a través de estas inscripciones SE NIEGAN A HACERLAS, SE NIEGAN A SER PARTE DE UN ENTRAMADO QUE LES RESTA ENERGÍA PARA CONCRETAR EL OBJETIVO QUE PERSIGUEN: RECUPERAR SUS TIERRAS ANCESTRALES.

En Orán, provincia de Salta, el Instituto Provincial de Pueblos Indígenas de Salta (IPPIS) le otorgó a Mariel Chávez la representatividad de la Comunidad Indígena Guaraní El Tabacal de manera inconsulta. Mariel Chávez mantiene excelentes relaciones con El Ingenio San Martín del El Tabacal, responsable del violento desalojo de la Comunidad de sus tierras ancestrales y de las continuas amenazas y persecuciones graves de las que sus integrantes son víctimas. La designación de Mariel Chávez  fue declarada ilegítima por resolución del actual Director del INAI Jorge Rodríguez, luego de haber sido denunciada por la Comunidad en varias oportunidades.

Durante el lapso que la representatividad de Mariel fue reconocida por el INAI (5 meses), sus integrantes sacaron una personería jurídica provincial y realizaron, en nombre de la comunidad, varios acuerdos con los directivos del Ingenio y las autoridades del gobierno de la provincia. Esta maniobra sirvió como excusa al INAI, durante esos 5 meses, para no dar respuestas al reclamo de restitución de 5000 hectáreas apropiadas por el Ingenio Tabacal.

Por lo tanto, y visto que la inscripción de las personerías jurídicas está sesgada por intereses extracomunitarios y sirve como herramienta de presión y manipulación, la medida de protección urgente intentada, lejos de solucionar los problemas planteados en los fundamentos, consolida la función clientelar de las inscripciones alcanzadas en el registro, premiando una vez más a los incondicionales con las políticas partidarias y los intereses corporativos ajenos a los PI a los que representan.    

2.10 El ejecutivo desoye una vez más a los PI cuando denuncian la ilegalidad e ilegitimidad del INAI, contradiciendo nuevamente su compromiso con la construcción de una nueva relación entre, por un lado, el Estado y el conjunto de la sociedad civil, y por otro, las comunidades originarias residentes en el territorio argentino. Si la consulta a los PI es una obligación que encierra ese cambio de actitud histórico, también lo es la buena fe en el diálogo, la consideración de lo que los PI expresan y el objetivo de llegar a un acuerdo. De ningún modo, la consulta está prevista como un mecanismo que se agota en lo formal donde se escucha pero no se valora.

El proyecto de ley desconoce la ilegalidad e ilegitimidad del INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) autoridad de aplicación de la ley nacional 23302 “Ley sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes” sancionada en 1985, casi 10 años antes de la reforma constitucional del año 1994 y 15 años antes de la ratificación del Convenio 169. La mayoría de sus prescripciones son inaplicables por inconstitucionales. Ellas se encuentran sesgadas de criterios paternalistas, asimilacionistas, integracionistas, autoritarios e irrespetuosos de los valores, prácticas e instituciones de las Comunidades Indígenas. Y, en especial, NO fue gestada con la participación necesaria de los interesados directos. Los PI han sido consecuentes en denunciar que el INAI no los representa ni escucha sus demandas, más aún, acusan al organismo y sus directivos, en especial el actual Director Jorge Rodríguez, de representar intereses ajenos a los suyos [15] .  

Sin embargo, el ejecutivo persiste en poner en manos de un organismo cuya existencia no respeta la norma suprema, la responsabilidad de que ella sea respetada (¿?!). 

La Comisión de Expertos de la OIT en sus dictámenes del 2002, dos años atrás, ya hacía mención de la necesidad de reformular las normas domésticas, y en particular la mencionada ley nacional, de conformidad con la reforma constitucional y el Convenio 169 y con la participación de los PI “... la ley núm. 23302, sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, data de 1985 y la mayoría de las leyes nacionales y provinciales que regulan esta cuestión son anteriores a la reforma constitucional y no se han puesto en conformidad con el Convenio. La Comisión espera que el Gobierno examinará su legislación a esos fines [...] Agradecería que el Gobierno enviara copia de la legislación nacional y provincial vigente referida a los pueblos indígenas, e informará sobre la manera en que proyecta adecuar su legislación al Convenio, incorporando copia de todo proyecto de ley sobre este tema e indicando de qué manera se ha consultado con los pueblos indígenas”.

El CERD, habiendo tomado conocimiento de la falta de adecuación de la legislación doméstica a los preceptos del Convenio 169, en su último informe, instó al gobierno a su inmediata adaptación a los mismos [16] . Y en relación al INAI, destacó que nunca conformó el órgano representativo de los PI previsto en la ley que lo creó, y urgió al gobierno a corregir esa falta de inmediato [17] . 

3. Dice el artículo 2, que la suspensión de la ejecución de las sentencias de desalojo procede en los casos que existen procesos judiciales que afectan el dominio y/o posesión de las comunidades indígenas sobre las tierras involucradas. Y que la posesión de dichas comunidades debe ser actual, pacífica, pública, continua y con inicio previo mínimo a un año inmediato antes de la fecha de comienzo de vigencia de la ley proyectada, para gozar del amparo que la norma propone.

3.1 Extrañamente, el proyecto de ley exige que la posesión de las comunidades indígenas sea pacífica, algo legalmente absurdo e imposible ya que se supone que existen procesos judiciales ya iniciados que cuestionan esa posesión, lo que la hace indefectiblemente litigiosa.

3.2 El proyecto debió haber dicho que la protección alcanza a aquellos procesos judiciales que afectan la ocupación tradicional de las comunidades indígenas ya que este es el título (la causa legítima) sobre el que reposan los derechos de propiedad y posesión comunitaria reconocidos por la CN. Por supuesto que quienes acrediten el dominio de las tierras (título de propiedad) difícilmente sean desalojados vía proceso judicial, el asunto se centra entonces en la posesión. Ahora bien, la CN reconoce imperativamente la posesión comunitaria a quienes detentan la ocupación tradicional, pero los requisitos actual, (pacífica), pública, y continua, son todas adjetivaciones que se corresponden con la posesión de orden privado individualista que regula el Código Civil. La diferencia interpretativa es expresada claramente por el Juez Riat en el fallo "SEDE, ALFREDO Y OTROS C/ VILA, HERMINIA Y OTRO S/ DESALOJO" (San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004),  “Compréndase bien: la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del código civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la CN, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por sí los actos posesorios típicos de la ley inferior (artículo 2384 del código civil).  Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional”

 Y, en este sentido, el proyecto de ley introduce criterios restrictivos que no contemplan el alcance interpretativo del concepto ocupación tradicional, y  contradice las normas que rigen la materia de derecho de los PI, la historia de estos pueblos y su realidad actual, además de sus propios fundamentos, haciendo nuevamente de la protección querida una abstracción [18] .

3.3 La exigencia de la posesión actual y continua (en lugar de tradicional) es peligrosa ya que parece limitarse a los elementos de prueba (actos y hechos materiales) que responden a la usanza occidental del manejo de recursos naturales y culturales. Mientras que el Convenio 169 establece que los derechos territoriales de los PI alcanzan las tierras que ocupan  o utilizan de alguna otra manera (art 13), y pone especial atención en aquellas a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art. 14). Por otro lado, cuando se refiere a la protección de los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15) y a la prohibición de traslado de las comunidades indígenas de las tierras que ocupan (art. 16) expresamente establece que el término tierras debe entenderse como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (art. 14). Por lo tanto, la ocupación tradicional no se mide por el transcurso del tiempo, no se refiere al tiempo (mayor o menor) en el que una comunidad ha permanecido en un lugar determinado, sino a que dicha ocupación reproduzca su forma tradicional de ocuparla y/o usarla, ello es suficiente para que la posesión comunitaria les sea reconocida sobre todo ese espacio. En definitiva, la ocupación tradicional comprende el espacio donde se materializan las formas propias de organización política, social, económica y espiritual de las comunidades que las habitan, más allá del lugar actual de residencia y trabajo de sus integrantes, de que hayan poseído para otro, de que hayan transferido sus derechos de ocupación, y del tiempo trascurrido en esa ocupación. Y ello por disposición constitucional. Esta norma reconoce la historia de persecución militar de los PI, pero también los abusos que se sucedieron (y se suceden) por discriminación y marginación social y económica hasta la actualidad. De hecho, la Constitución Nacional tomó en cuenta sus exigencias recién a partir de 1994, y el Convenio 169 alerta sobre las comisiones actuales de lesiones subjetivas y exige se impongan sanciones especiales para quienes despojen o intenten despojar a los indígenas de sus tierras por medio de este tipo de maniobras. 

De hecho el ejecutivo en los fundamentos reconoce que el etno-territorio es el espacio cultural de los PI, el lugar de sus mitos y su historia, el hábitat de vida penetrado de tradiciones y valores, el lugar donde reposan sus antepasados. “Es la madre-tierra con quien conviven y mantienen una relación mística y religiosa”. Y afirma: “Es inocultable que sin la garantía de la tierra, no hay condición alguna para la sobrevivencia de las Comunidades Indígenas como pueblos y como etnias portadoras de culturas originales”. Pero tal como recorta la protección a una posesión actual (no tradicional) difícilmente puedan garantizarse la reproducción cultural querida por el ejecutivo. ¿Es actual y continua la posesión que se deriva del acceso estival a la vera de un río para dar de beber a las majadas, o la que se deriva de las trayectorias anuales para recolectar frutos (miel, peces, etc), o la que involucra áreas donde las comunidades acceden a recoger leña, o tienen destinadas para realizar sus ritos sagrados?

3.4 Con respecto a la posesión actual y continua, se debe ser prudente, ya que la realidad denunciada por las comunidades indígenas es que los desalojos no sólo se concretan vía orden judicial sino por particulares con el apoyo de las fuerzas policiales locales o de la gendarmería nacional, sin orden judicial, o directamente por personal de seguridad privado, para luego dar parte a la justicia si la situación de las comunidades afectadas lo requiere. Para cuando la justicia ordene el desalojo, entonces quizás las comunidades afectadas ya no se encuentren en lugar reivindicado, o la lucha por la recuperación o conservación de las tierras se dé en un marco de idas y vueltas. Esta protección, por ejemplo, no hubiera alcanzado al desalojo ordenado por el Tribunal Oral de Esquel a la familia Curiñanco- Nahuelquir, ya que ellos ya habían sido expulsados violentamente por un juez que resultó depuesto por desconocimiento de la aplicación de la ley, sin haber podido regresar a las tierras recuperadas.

¿Y si el desalojo es ordenado como medida cautelar, las comunidades indígenas no gozan de la presente protección? ¿Deben dejar las tierras? Si la comunidad indígena cumple con la medida ordenada no gozará tampoco de la protección querida por el ejecutivo al dictarse sentencia, por el hecho de no encontrarse en ese momento (“actualmente”) en sus tierras, o porque la misma no ha sido continua. ¿LAS COMUNIDADES INDÍGENAS SERÁN CASTIGADAS POR HABER RESPETADO LO ORDENADO POR LA JUSTICIA?

3.5 Finalmente debe considerarse la verdad incontestable de los permanentes desplazamientos a los que se ven obligadas las comunidades indígenas por la expansión de las fronteras agrícolas “transgenizadas”, y las incursiones territoriales debido a concesiones de exploración y explotación minera, actividades causantes de la devastación y contaminación de las áreas que las proveen de sus recursos básicos de subsistencia. ¿Será que quienes hayan escapado o se hayan protegido (aunque sea temporariamente) de tales injusticias en el curso del año anterior a la entrada en vigencia de la ley pretendida por el ejecutivo, no gozará de la protección contra una sentencia de desalojo? ¿SERÁ CASTIGADO QUIEN SE PROTEJA DEL GENOCIDIO O EL ECOCIDIO?

3.6 La Comisión de Expertos de la OIT tomó nota de esta problemática que se verifica en el país en sus dictámenes “Indica la CTA que las formas de propiedad reguladas en el Código Civil, de tradición romana, son inadecuadas para el reconocimiento de la posesión y propiedad de tierras ancestrales, y que su aplicación tiene como consecuencia que los indígenas pierdan la mayoría de las demandas presentadas para reivindicar la tierra”.

“Sírvase proporcionar informaciones sobre la política de regularización de tierras en las diferentes provincias, incluyendo la de Río Negro, indicando la situación en la legislación y en la práctica. Indíquese en particular las medidas adoptadas o previstas para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y para garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión y los procedimientos utilizados para solucionar las reivindicaciones de tierra”.

Por su lado, el CERD observó que, en la práctica, el país no garantiza a los PI una protección adecuada de la propiedad y posesión de las tierras que ocupa ancestralmente. En ese sentido, exhortó al gobierno a adoptar, en consulta con los PI, una política general de tenencia de la tierras además de procedimientos legales efectivos para delimitar y titularizar definitivamente los territorios tradicionales; a adoptar medidas de salvaguardia de los derechos de los PI sobre sus territorios ancestrales, especialmente sobre sus espacios sagrados, y a respetar la especial importancia que tiene para sus culturas y valores espirituales la relación con la tierra [19] .

4. En el artículo 3 se pone en manos del INAI -cuya ilegalidad e ilegitimidad es, como ya se ha expresado, denunciada por los PI sin consideración del ejecutivo- la elaboración de posibles soluciones, ante su puesta en conocimiento por parte de las comunidades indígenas de conflictos en cierne o judiciales que involucren ocupaciones tradicionales, todo en el término de dos años.

4.1. Es poco creíble que un organismo que no pudo en 8 años resolver los conflictos que generaron la ola de desalojos privados y judiciales que dan lugar al presente proyecto de ley -ya que la situación de emergencia responde fundamentalmente a su inoperancia, incapacidad y negligencia dolosa- pueda de repente en dos años tomar conocimiento de los conflictos en cierne y judiciales del país, haga las investigaciones correspondientes y brinde soluciones. Sobre todo si se garantiza la participación activa de los involucrados y se tienen en cuenta sus conocimientos, experiencia, prácticas y valores en las tareas a emprenderse. Por ejemplo, hay que considerar que la tradición oral debe ser respetada por ante la tradición escrita debido justamente al rol social de sumisión que ha cumplido el texto escrito en la construcción desequilibrada de la estructura relacional entre indígenas y no-indígenas -lo que incluye todos los asientos públicos-. La investigación entonces deberá contar con el tiempo y los recursos suficientes para recopilar la versión contada por los pobladores indígenas para luego cruzar la información con los registros y expedientes oficiales. ¿Será esto posible en el término de dos años?

4.2 El INAI en ese tiempo elaborará posibles soluciones. ¿Qué quiere decir esta alusión, se pretende elaborar posibilidades o impulsar acuerdos que escapen a las soluciones ya expresadas por ley? La CN les reconoce a las comunidades indígenas la propiedad y posesión comunitaria de las tierras que ocupan tradicionalmente, y ordena la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Esa es la solución.

Algunas conclusiones

1. Más allá de la suspensión de los desalojos, la norma es inconstitucional porque su especificación normativa cercena y altera el contenido, alcance e inteligencia de los artículos 75.17, 75.23 y 18 de la CN.  El artículo 28 de la Carta Magna pone un límite a la reglamentación de las normas constitucionales, que en este caso se ha transgredido.  El discernimiento entre lo que altera o no el espíritu o la regla de la norma superior basa su orientación en el principio de razonablidad, esto es, en la elección de lo preferible entre las posibles opciones. En el campo de los derechos humanos, el principio pro homine (toda norma de DDHH debe ser interpretada a favor de la persona humana) es el criterio que guía esa decisión, o sea, de la manera más amplia en lo que se refiere a los a los derechos protegidos y de la manera más restringida en lo que se refiere a sus limitaciones. Por otro lado, en este campo rige el principio de indivisibilidad, integralidad e interrelación de los DDHH que establece que todo derecho debe ser integrado al resto de los DDHH reconocidos y que su intervinculación hace que la vulneración de uno de ellos implique la violación del resto. En el proyecto de ley estos principios rectores no han sido considerados criteriosamente.

2. La protección es insuficiente. No alcanza las medidas cautelares ordenadas en procesos judiciales de las mismas características. No protege a las comunidades indígenas de los desalojos perpetrados sin orden judicial o directamente por personal de seguridad privado. No prevé protección para las comunidades desalojadas antes de la fecha de promulgación de la ley. No prevé casos de desalojos de familias o individuos pertenecientes a una comunidad. No alcanza a las transferencias y adjudicaciones en venta de tierras fiscales practicadas por los gobiernos provinciales que afectan tierras ocupadas tradicionalmente, permitiendo que se consoliden posesiones ilegítimas. No alcanza las transferencias de títulos de propiedad que se encuentran viciados por maniobras de apropiación ilegítima. Como es el caso del Ingenio San Martín del Tabacal (Salta), o el de las tierras de Benetton (Río Negro, Chubut y Santa Cruz), los particulares adquieren al Estado o a otros particulares grandes extensiones de tierra con comunidades indígenas asentadas ancestralmente dentro de los supuestos límites, sin participar ni poner en conocimiento de la transacción a los pobladores, para luego exigir con el título de propiedad en mano, el desalojo de cada una de ellas conforme los asentamientos les vayan resultando contrario a sus intereses.

3. En definitiva, la protección que se pretende no se adecua a la realidad que viven las comunidades indígenas del país, con lo que no se respeta la obligación de garantía que tiene el Estado de que se apliquen los derechos de los PI en su ámbito jurisdiccional (Convenio 169, art 2 [20] ), ni la responsabilidad específica que tiene de garantizarles sus derechos territoriales (art 14, 17.3 y 18) así como su derecho a ser consultados (art 6) en temas de su interés.