El Clarín, estridente ¿sonó?
Por reenvío red eco alternativo - Friday, Nov. 08, 2013 at 7:25 AM

Seis a uno, o cuatro a tres, lo cierto es que el 28 de octubre pasado, la Corte Suprema (por mayoría), rechazó los cuestionamientos del Grupo Clarín a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Sin embargo, pese al rechazo de la demanda, la Corte no se privó de hacer un guiño favorable al multimedios. En esta nota rescatamos algunos pasajes importantes del fallo. Red Eco Alternativo.

(Darío Schapochnik-Red Eco) Argentina - Finalmente, el 29 de octubre de 2013, la Corte Suprema le puso fin al juicio.
Lorenzetti, Highton, Petracchi, y Zaffaroni, dijeron que los artículos cuestionados por el Grupo Clarín son constitucionales. En consecuencia, rechazaron íntegramente la demanda del Grupo Clarín.
Argibay consideró que los artículos 41 y 45 (limitación de la cantidad de licencias) son constitucionales, en tanto que los artículos 48 (prohibición de alegar como derechos adquiridos, el régimen de licencias que establece la Ley) y 161 son inconstitucionales. De este modo, declaró (sic) “el derecho de las empresas demandantes a continuar con las licencias hasta el vencimiento del plazo por el cual fueron otorgadas”.
Maqueda entendió que el segundo párrafo del artículo 48 es inconstitucional, aclarando, en consecuencia, que el Grupo Clarín conserva las licencias por el plazo por el que le fueron otorgadas.
Fayt declaró la inconstitucionalidad de los artículos 41, 45 -con excepción de la limitación, en el orden local, de hasta 1 licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM) y de 1 licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta 2 licencias cuando existan más de 8 licencias en el área primaria de servicio-; y 48, segundo párrafo, haciendo lugar a la demanda.
Sintéticamente, los argumentos de la Corte para considerar constitucionales los artículos cuestionados, son los siguientes:
-la ley no establece reglas dirigidas a afectar a un sujeto o alguna clase de sujetos y no a otros; sino que promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias;
-no se probó que la adecuación del Grupo Clarín al régimen de licencias previsto en la ley ponga en riesgo, desde un punto de vista económico u operativo, la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran;
-si la adecuación al límite de licencias que prevé la ley lo tornara inviable desde el punto de vista económico, cabría preguntarse cómo es posible que otros grupos licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual que no exceden ese máximo de licencias resulten económicamente sustentables. La realidad muestra que existe en el país una gran cantidad de medios nacionales y locales de pequeñas y medianas dimensiones que operan sin inconvenientes en el sector;
-las restricciones a la cantidad de licencias y registros aparecen como apropiadas o aptas para permitir la participación de un mayor número de voces, o al menos poseen entidad suficiente como para contribuir de algún modo a ese objetivo;
-a diferencia de otros mercados, en el de las comunicaciones, la concentración tiene consecuencias sociales que se manifiestan sobre el derecho a la información, un bien esencial para las libertades individuales. La ley, al limitar la cantidad de licencias y registros persigue el enriquecimiento del debate democrático y, en definitiva, el fortalecimiento de la libertad de expresión y del derecho a la información de todos los individuos;
-las restricciones al derecho de propiedad de la actora -en tanto no ponen en riesgo su sustentabilidad y sólo se traducen en eventuales pérdidas de rentabilidad- no se manifiestan como injustificadas. Ello es así en la medida en que tales restricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley;
-el argumento según el cual el nuevo régimen no puede afectar las licencias que fueron otorgadas o prorrogadas bajo el sistema anterior y cuyos vencimientos aún no se han producido, llevaría a reconocer que, aun cuando el interés público lo exija, existen relaciones jurídicas que no son susceptibles de ser modificadas. Sostener que existen relaciones jurídicas que resultan no susceptibles de modificación implicaría sobreponer el interés privado de un particular por encima del interés de la comunidad.

Párrafo aparte merece el análisis que la Corte hace la pericia económica, ofrecida por el Grupo Clarín, en la que el perito afirma que la ley afecta fuertemente la sustentabilidad operativa y económica de las empresas del grupo.
La Corte desautoriza esa conclusión, al señalar que “un minucioso examen del informe pericial evidencia que se trata de una afirmación dogmática que no ha sido debidamente fundada. Así, por ejemplo, de la respuesta al punto 3 del dictamen, en referencia a los perjuicios que le causaría a la empresa Cablevisión S .A. la aplicación de los artículos 45 y 161 de la ley -especialmente, cómo impactarían en su evolución económico-financiera los límites de 24 licencias o del 35% del total de abonados- surge que, a pesar de la reducción de la rentabilidad, la compañía puede restablecer el equilibrio en el flujo de fondos ajustando algunas variables, tales como prescindir de empleados en las regiones en las que dejaría de operar, incrementar los precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma proporcional a la disminución del tamaño de la empresa”.

En otras palabras, la Corte dice que en la pericia se afirma dogmáticamente que la disminución de la cantidad de licencias afecta la sustentabilidad del grupo, pero al analizarla en detalle queda claro que, en todo caso, le disminuyen un poco las ganancias, pero no por eso deja de ser sustentable. De hecho, la pericia dice que, ante la disminución en sus ingresos, el grupo tiene a mano soluciones como echar gente, aumentar el abono del cable, o disminuir sus inversiones. A partir de esa premisa, la Corte concluye que la aplicación del artículo 45, de por sí, no afecta la sustentabilidad económica de Clarín.
Es decir, la Corte se limita a transcribir algunos puntos de la pericia, como para que quede claro que la aplicación del art. 45, de por sí, no le causa quebranto al Grupo Clarín, porque financieramente tiene opciones para compensar la reducción de la rentabilidad. Y para ejemplificar esas opciones cita los ejemplos que da la pericia, dentro de los cuales está el de prescindir de empleados.
Por otro lado, y más allá de lo que en definitiva resolvió, el fallo le abre la puerta a futuros juicios, diciendo que “cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario como consecuencia de este proceso de desinversión podría ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad lícita”.
También, para despejar toda duda respecto del plazo de un año para la adecuación, la Corte dice textualmente que “venció el 28 de diciembre de 2011. Ya han transcurrido casi dos años desde su vencimiento, lo cual justifica que dentro del término fijado para el cumplimiento de la presente sentencia, el articulo 161 de la ley resulte plenamente aplicable a la actora, con la aclaración de que el plazo de un año allí previsto se encuentra vencido”.
Pero, para que no parezcan todas rosas para el gobierno, Lorenzetti y Highton se hacen eco de los planteos de ciertos dirigentes políticos afines al Grupo Clarín:
“Todo lo que se ha dicho acerca de la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial.
La función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial a cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.
Lo mismo ocurre si los medios públicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios al servicio
de los intereses gubernamentales.
Es de vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión.
La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley.
Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación corno en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural”.
Para que no queden dudas de que se trata de un guiño al Grupo Clarín, los jueces dejan en claro que se trata de una bajada de línea de motu propio, al decir que “todas estas cuestiones, si bien resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresión, no han sido sometidas a la jurisdicción del Tribunal, en tanto no han sido el objeto de la demanda presentada en esta causa”.

Un poco de historia
La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual fue cuestionada judicialmente por el Grupo Clarín, alegando que “aniquila” (sic) sus derechos de propiedad y de libertad de comercio sobre activos de importancia estratégica, quita sustento operativo y económico a su actividad empresarial, produciéndole daños patrimoniales gravísimos que afectan directamente su independencia y libertades de prensa y de expresión.
El 14 de diciembre de 2012, el juez subrogante Horacio Alfonso, rechazó la demanda.
Ante la apelación del Grupo Clarín, el 17 de abril de 2013 la Cámara en lo Civil y Comercial Federal revocó parcialmente la sentencia de primera instancia. Más allá de declarar que los artículos 41 (prohibición de transferir autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual), y 161 (obligación de “desinvertir” dentro del año de que la AFSCA aprobara los mecanismos de transición) son constitucionales, ordenó que no se aplique al Grupo Clarín:
-la limitación de hasta 24 licencias de cable para una misma empresa en el orden nacional;
-la prohibición de prestar servicios a más del 35 % del total nacional de habitantes o de abonados;
-la limitación a una sola licencia para TV abierta o cable, en el orden local, con un límite de hasta tres licencias en la misma área de servicios;
-la prohibición de que las empresas de cable sean dueñas de paquetes de programación, salvo la propia;
-las limitaciones para que los dueños de radios, y canales de televisión abierta o satelital puedan, a la vez, titulares de un paquete de programación; y
-y la prohibición de alegar como derechos adquiridos, el régimen de licencias que establece la Ley.
También, estableció que el Grupo Clarín debía ser indemnizado por la “desinversión” que haga para adaptarse a la Ley.

Lo que se viene
El Grupo Clarín, en cuanto se conoció el fallo, hizo saber que recurriría a instancias internacionales para defender sus intereses. Claramente, se trata de una mera maniobra publicitaria, porque los órganos internacionales de derechos humanos (Comisión o Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos de la ONU) sólo intervienen cuando se violan los derechos de individuos.
El grupo empresario presentó esta semana su plan de adecuación – tal como se lo exige la ley - creando con sus medios y sus socios seis nuevas unidades de negocios. La rapidez con que lo resolvió (son casi 300 hojas que lo detallan) denota que ya estaba preparado desde hace tiempo. Extraña manera de interpretar la democratización de las comunicaciones cuando son los mismos pero que llevarán sus contabilidades separadas.
La presentación realizada según lo exige la ley de medios, no significa que Clarín renuncie a judicializar cualquier resolución de la AFSCA que directa o indirectamente lo afecte, tal como lo hizo explícito.
Como señaláramos en la nota “Ley de servicios de comunicación audiovisual: último round”, la decisión de la Corte se aplica pura y exclusivamente al Grupo Clarín; y difícilmente nos cambie en algo la vida.

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Es constitucional, pero…
Por reenvío red eco alternativo - Friday, Nov. 08, 2013 at 8:35 AM

La Corte Suprema de Justicia falló este martes a favor de la constitucionalidad de los cuatro artículos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual cuestionados por Clarín. Es de atender que la demanda del grupo empresario -retomada en el fallo- plantea no reconocer la constitucionalidad del resto de la ley, lo que hace prever presentaciones judiciales a futuro. Red Eco Alternativo y CPR/Ceppas.
(Fabiana Arencibia-Red Eco y Francisco Godinez Galay -CPR/CEPPAS) Argentina- Hay señales que luego del fallo, y tomando los fundamentos, nos llevan a reflexionar que lo del martes “29 O” no plantea un antes y un después, como tampoco sucedió en el 7D.
El presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti, afirmó en una entrevista radial que “esto recién empieza”. Es que Clarín plantea en un comunicado de prensa que “analiza las futuras derivaciones judiciales del caso, incluyendo la apelación ante tribunales internacionales”. Además agrega: “el Grupo Clarín continuará defendiendo judicialmente cada una de sus licencias vigentes y legítimamente adquiridas”.
Por su parte, otro de los ministros de la Corte, Eugenio Zaffaroni, entrevistado por la agencia Paco Urondo aseguró: “El Estado puede realizar una cantidad de actos lícitos, que los puede realizar, pero si me perjudica mi propiedad tiene que repararme. Bueno, perfecto, eso queda a salvo. Yo no sé si la cancelación de licencias puede causar un daño patrimonial, pero si causa un daño patrimonial, el Estado tendrá que pagarlo. Eso queda claro, eso está a salvo. No estamos haciendo una expropiación socialista, una confiscación de nada”.
En este último sentido, la Corte expuso que la aplicación de la ley no afecta el derecho a la libertad de expresión del grupo Clarín porque no se ha demostrado que el régimen de licencias que establece la ley ponga en riesgo la sustentabilidad económica. Pero diferencia a la sustentabilidad de la rentabilidad. Para la Corte, la reducción en los márgenes de ganancias son parte lógica de un proceso de desconcentración y el modo de proteger las licencias es la “indemnización pecuniaria” y no que la ley no se aplique. Y ello no quiere decir, según explica, que si en la etapa de aplicación se afectara la libertad de expresión, hubiera una distribución discriminatoria de la publicidad o de los subsidios oficiales, la actora no pueda ejercer sus derechos.

Pauta oficial e independencia de la autoridad de aplicación: lo que decía la RNMA
El extenso fallo de casi 400 hojas, en cuanto a la constitucionalidad general de la ley, afirma que el Estado debe intervenir y regular cuando del derecho a la libertad de expresión colectiva se trata, para proteger el debate público con amplias oportunidades de expresión en los distintos sectores para que puedan, en un plano de igualdad, expresar sus opiniones y en la que no pueden admitirse voces predominantes.
En esta línea de reflexión, en sus considerandos, hace importantes señalamientos que si bien aclara que no son objeto de la demanda, son fundamentales para garantizar la libertad de expresión: la necesidad de que la pauta oficial no sea discrecional, que los medios públicos sean públicos y no propaladoras de los intereses gubernamentales, y que la autoridad de aplicación sea un órgano independiente (pág. 74). Ninguna de estas tres premisas se cumple en la actualidad.
Respecto a la AFSCA, la Red Nacional de Medios Alternativos reclamó desde su primer documento (1) mayor pluralidad y representatividad en los órganos de control. Allí planteaba, además de pedir la ampliación en el número de integrantes y mayor representación del sector de medios comunitarios, que: “Tanto el órgano de control como los distintos consejos que prevé la propuesta son altamente dependientes del Poder Ejecutivo. Para lograr la deseada democratización de la comunicación es necesario ampliar la participación de los distintos sectores”. Y en la Ponencia realizada durante la Audiencia Pública del 9 de setiembre de 2009 en el Congreso de la Nación (2), agregaba respecto a la AFSCA: “El Poder Ejecutivo no debe designar a sus integrantes, excepto a aquellos que estén en su representación. La designación debe ser de cada uno de los sectores a los que representen”. La integración del organismo de control terminó aumentando de 5 a 7 miembros. Sin embargo, afirmó entonces la RNMA, “las mayorías en su constitución han quedado en manos de los poderes ejecutivos nacional y provincial de turno” (refiriéndose en este último caso al Consejo Federal).
En cuanto al tema de la pauta publicitaria oficial, también la RNMA sostuvo desde un principio la necesidad de que la nueva ley fuera explícita respecto de la democratización en la distribución del dinero público que el Estado destina a publicidad en los medios. En la ponencia ante el Congreso propuso incorporar al texto que se debatía: “La distribución de la pauta publicitaria que los Estados nacional, provincial y municipal realicen, debe responder a un criterio de equidad, reconociendo la existencia de todos los prestadores que enuncia esta ley. Debe además contribuir a garantizar los objetivos enunciados en el artículo 3º en cuanto a la promoción y garantía del libre ejercicio del derecho a la comunicación y a la libertad de expresión”.
Publicidad y pluralidad en la composición de la autoridad de aplicación de la ley, fueron los únicos dos de los “21 puntos” de la Coalición por una Radiodifusión Democrática, que no formaron parte de la nueva norma.

Volviendo al fallo
Entendemos que el mismo trae dos consecuencias inmediatas. Por un lado, hacer extensiva a Clarín la obligación de cumplir la norma que debió, desde su sanción, aplicarse a otros grupos licenciatarios de medios de comunicación obligados también a “desinvertir” (y al mismo Clarín en los demás aspectos no judicializados). Por otro lado, la obligación de la propia AFSCA de cumplir la ley que desde hace 4 años debió haber puesto en práctica en su totalidad -más allá de la judicialización de Clarín, que dejó en suspenso cuatro artículos y su aplicación solo respecto a este grupo empresario- para el resto de los actores (medios del sector público, privados con fines de lucro, medios sin fines de lucro, medios comunitarios, alternativos y populares).
La ley ha estado vigente en todo su articulado y para todos los actores –menos para Clarín producto de sus maniobras dilatorias ante la justicia- desde que se promulgó. Así lo expresa el documento que en agosto pasado dio a conocer la Red Nacional de Medios Alternativos, antes de la audiencia convocada por la Corte Suprema de Justicia de la que participaron la empresa y el gobierno para defender sus argumentos (3).

Después del fallo
“Es el fin de la incertidumbre” y la “posibilidad de la aplicación integral de esta ley comprometida con la libertad de expresión”, de la “distribución democrática y equitativa de la palabra”, fueron algunas de las palabras del presidente de la AFSCA, Martín Sabbatella, en la conferencia de prensa realizada horas después de conocerse el fallo. “La discusión acerca de la ley está agotada. No hay ninguna duda sobre su constitucionalidad y todos sus artículos fueron consolidados tal como fueron votados por el Congreso de la Nación”, afirmó.
Las preguntas rondaron especialmente sobre la etapa de avance en el proceso de adecuación a la ley de los otros grupos y cuáles serían los tiempos para el grupo Clarín.
Respecto a lo primero, Sabbatella explicó que el resto de los grupos había ya presentado el plan de adecuación y terminó, luego de la insistencia del periodismo, reconociendo que la mayoría estaba en estudio dentro del área técnica del organismo, que es el primer paso en el procedimiento establecido por la AFSCA.
Respecto al grupo Clarín afirmó que el fallo establece que los tiempos están cumplidos y que el grupo debe adecuarse sin más: “Clarín debe cumplir la ley”.
Cuando el grupo Vila-Manzano presentó su plan de adecuación con el que básicamente dividían la sociedad en dos titulares (uno Vila y el otro Manzano) y transferían licencias a parientes y amigos, el presidente de AFSCA dijo públicamente que eso estaba dentro del marco de la ley. Nos sumamos a la preocupación manifestada en un documento publicado por la RNMA en el día de hoy, en el que expresa: “Alertamos para que esa desinversión no termine resultando una transferencia entre viejos socios o familiares -tanto en el caso de Clarín como en el del resto de los grupos concentrados- ratificada por la AFSCA a partir de interpretaciones de la norma o vericuetos legales (4).
El lunes próximo el Directorio de la AFSCA tendrá una nueva reunión en la que se tomaría la decisión acerca de los pasos a seguir con Clarín.
Se estaría evaluando si el organismo continúa con el procedimiento de adecuación de oficio (iniciado cuando el grupo no presentó el plan de desinversión) o se toma como válida la propuesta voluntaria presentada el año pasado, un día antes del 7D, por uno de los socios de Cablevisión (que tiene el 40% de las acciones) para que Clarín quedara dentro de los plazos establecidos para este trámite.
Si Clarín se negara a avalar ese plan, los pasos a seguir serían: hacer un inventario de las licencias, tasarlas, seleccionar de cuáles Clarín debe desprenderse, convocar y realizar los concursos y adjudicarlas finalmente a los nuevos dueños.
Queda un largo camino aún. O se entra en un espacio de acuerdos entre ambas partes (y entendemos que esto depende en gran parte de la correlación de fuerzas que se tenga de ambos lados) o el gobierno sigue con su posición confrontativa con Clarín que le ha permitido erigirlo como enemigo casi exclusivo de los intereses nacionales, o Clarín sigue el camino de interponer en cada paso dado por el Estado, una demanda. De lo que estamos seguros es que con el fallo Clarín no desaparecerá de un mapa de medios que hoy muestra a este gran monopolio privado pero también a un monopolio gubernamental que no expresa la democracia comunicacional a que aspira, al menos en la letra, la nueva ley.

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